Anwaltskanzlei A.S. in Hamburg Aktuelles

Liebe Leser,

mit diesem Beitrag möchten wir euch auf die neuesten Tendenzen in der Instanzenrechtsprechung aufmerksam machen. Es geht um alle privat krankenversicherten Personen. Hierbei ist es egal, bei welcher privaten Krankenversicherung man versichert ist.

Kern dieses Beitrages ist die Frage, inwiefern die private Krankenversicherung die Versicherungsbeiträge erhöhen kann und mit welchen Mitteln. Im Grundsatz ist es der Versicherung erlaubt, Versicherungsbeiträge angemessen zu erhöhen.

Die neuesten Entscheidungen der OLG München, OLG Celle, OLG Köln sowie das Landgericht Frankfurt hielten in den entschiedenen Fällen die Beitragsanpassungen der privaten Krankenversicherung für unzulässig.

Dies wird wie folgt begründet. ach § 203 Abs. 2 S. 1 VVG ist der Versicherer, wenn bei einer Krankenversicherung das ordentliche Kündigungsrecht des Versicherers gesetzlich oder vertraglich ausgeschlossen ist, bei einer nicht nur als vorübergehend anzusehenden Veränderung einer für die Prämienkalkulation maßgeblichen Rechnungsgrundlage berechtigt, die Prämie entsprechend den berichtigten Rechnungsgrundlagen auch für bestehende Versicherungsverhältnisse neu festzusetzen, sofern ein unabhängiger Treuhänder die technischen Berechnungsgrundlagen überprüft und der Prämienanpassung zustimmt. Diese Voraussetzungen liegen nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien vor.

§ 203 Abs. 2 1 VVG regelt die materiellen Voraussetzungen für die Prämienerhöhungen. Danach ist der Versicherer, wenn bei einer Krankenversicherung das ordentliche Kündigungsrecht des Versicherers gesetzlich oder vertraglich ausgeschlossen ist, - wie vorliegend gemäß § 206 Abs. 1 VVG - bei einer nicht nur als vorübergehend anzusehenden Veränderung einer für die Prämienkalkulation maßgeblichen Rechnungsgrundlage berechtigt, die Prämie entsprechend den berichtigten Rechnungsgrundlagen auch für bestehende Versicherungsverhältnisse neu festzusetzen. Maßgebliche Rechnungsgrundlagen in diesem Sinne sind die Versicherungsleistungen und die Sterbewahrscheinlichkeiten. Außerdem dürfen nach § 203 Abs. 2 S. 2 VVG auch ein betragsmäßig festgelegter Selbstbehalt angepasst und ein vereinbarter Risikozuschlag entsprechend geändert werden, soweit dies vereinbart ist.

Nach § 203 Abs. 5 VVG werden die Neufestsetzung der Prämie und die Änderungen nach § 203 Abs. 2 und 3 VVG zu Beginn des zweiten Monats wirksam, der auf die Mitteilung der Neufestsetzung oder der Änderungen und der hierfür maßgeblichen Gründe an den Versicherungsnehmer folgt. Vorliegend genügen die von der Beklagten vorgelegten Begründungsschreiben zu den Tarifen A und B nebst Anlagen für die Jahre 2014 und 2015 - anders als die Schreiben im Tarif A für die Jahre 2017 und 2018 - nicht den zu stellenden Mindestanforderungen an eine Mitteilung der maßgeblichen Gründe im Sinne des § 203 Abs. 5 VVG. Bei der Mitteilungspflicht gemäß § 203 Abs. 5 VVG handelt es sich um eine gesetzliche Voraussetzung für das Wirksamwerden der Prämienerhöhungen.

Zu den weiteren Anforderungen an die Mitteilung gemäß § 205 Abs. 5 VVG werden im Wesentlichen folgende Ansichten vertreten:

(1) Teilweise wird vertreten, dass sowohl die die Prämienanpassung auslösende Veränderung der Rechnungsgrundlagen als auch die die Prämienerhöhung beeinflussenden Kriterien unter Nennung der konkreten Höhe der Veränderung mitgeteilt werden müssten. Mit letzterem ist gemeint, welche Rechnungsgrundlagen sich in welcher Höhe gegenüber der ursprünglichen bzw. letzten Kalkulation verändert haben und wie der konkrete Wert des auslösenden Faktors je Beobachtungseinheit laute, um dem Versicherungsnehmer eine Plausibilitätsprüfung zu ermöglichen (LG Neuruppin, Urteil vom 25.08.2017 - 1 O  338/16 -, VersR 2018, 469 ff. in juris Rn. 27; für die Rechnungsgrundlagen auch Klimke, VersR 2016, 22, 23 Ziff. 1. c)).

(2) Teilweise wird darüber hinaus vertreten, dass zusätzlich zu den Rechnungsgrundlagen und der konkreten Höhe der Veränderung auch Name und Anschrift des Treuhänders mitgeteilt werden müsse (Klimke, VersR 2016, 22, 23, 24 II. Ziff. 2.).

(3) Nach anderer Ansicht soll es demgegenüber ausreichen, die für die Anpassung ausschlaggebende Rechnungsgrundlage (Versicherungsleistung oder Sterbewahrscheinlichkeit) zu benennen (Brand, VersR 2018, 453/455 Ziff. 1.; ähnl. wohl Wendt, VersR 2018, 449/435 unter II. 6.).

(4) Eine weitere Ansicht lässt die Erläuterung genügen, welche Faktoren für eine Prämienanpassung relevant sein können und wie das Verfahren der Prämienanpassung dem Grunde nach funktioniert (Looschelders/Pohlmann/Reinhard, VVG, 3. Aufl. 2016, § 203 VVG Rn. 19).

(5) Eine vermittelnde Ansicht verlangt die Benennung der wichtigsten Gründe, die die Rechtsposition des Versicherungsnehmers am stärksten verändern; dazu sollen neben der Veränderung der Rechnungsgrundlagen, die die Prämienanpassung überhaupt erst ausgelöst haben, bspw. auch die Absenkung des Rechnungszinses sowie dessen Verteilung auf mehrere Jahre gehören (MK/Boetius, VVG, Band 2, 2. Aufl. 2017, § 203 VVG Rn. 1155b; Boetius, Private Krankenversicherung, 2010, § 203 VVG Rn. 205).

(6) Das OLG Celle erachtet es als sachgerecht, keine zu hohen Anforderungen an die Mitteilung der maßgeblichen Gründe zu stellen (OLG Celle, Urteil vom 20.08.2018, - 8 U 57/18 -, VersR 2018, 1179 ff., in juris Rn. 99). Nicht erforderlich sei die Mitteilung von Name und Anschrift des Treuhänders. Aber auch die Benennung konkreter Werte sowohl der Veränderung der die Prämienanpassung ermöglichenden Rechnungsgrundlage als auch der Veränderung der die Prämienhöhe beeinflussenden Kriterien erscheine nicht geboten (OLG Celle, Urteil vom 20.08.2018, - 8 U 57/18 -, VersR 2018, 1179 ff., in juris Rn. 99). Soweit es um die Veränderung der Rechnungsgrundlage gehe, sei die Kenntnis der konkreten Höhe der Veränderung nicht erforderlich. Für die Prämienanpassung reiche es aus, dass die Veränderung den in den Versicherungsbedingungen festgelegten Schwellenwert übersteige. Dass dies der Fall sei, ergebe sich bereits daraus, dass der Versicherer die Prämienanpassung vorgenommen habe. Wie groß die Überschreitung des Schwellenwerts sei, sei ohne Bedeutung (OLG Celle, Urteil vom 20.08.2018, - 8 U 57/18 -, VersR 2018, 1179 ff., in juris Rn. 100).

Nach Ansicht des OLG Celle entspreche die Mitteilung der Gründe einer Prämienanpassung jedenfalls dann den Anforderungen des § 203 Abs. 5 VVG, wenn sie die Rechnungsgrundlage, deren Veränderung die Prämienanpassung ausgelöst hat, und die wesentlichen Kriterien, die deren Höhe beeinflusst haben, benenne (OLG Celle, Urteil vom 20.08.2018, - 8 U 57/18 -, VersR 2018, 1179 ff., in juris Rn. 101). Solche weiteren Kriterien neben der gesetzlich genannten Rechnungsgrundlagen (Leistungsausgaben/Versicherungsleistung und Sterbewahrscheinlichkeit), die die Prämienanpassung ausgelöst und deren Höhe beeinflusst haben, sind nach OLG Celle die steigende Lebenserwartung, das Absenken des Rechnungszinsens und die Entwicklung des Versichertenbestandes namentlich in Form der seltener gewordenen Beendigung von Tarifen (OLG Celle, Urteil vom 20.08.2018, - 8 U 57/18 -, VersR 2018, 1179 ff., in juris Rn. 103 a.E.).

(7) Das OLG München stellt nach seiner im Beschluss vom 06.03.2019 - 25 U 1969/18 - offengelegten derzeitigen Auffassung deutlich strengere Anforderungen an die Mitteilung der maßgeblichen Gründe. Danach hat die Begründung jedenfalls die Rechnungsgrundlage, die sich erhöht hat, anzugeben und auch, dass der Schwellenwert überschritten ist, sowie wohl auch, um wie viel Prozent sich die Rechnungsgrundlage erhöht hat. Alternativ könnten auch die jeweiligen Beträge angegeben werden. Zu der Frage, inwieweit eine detaillierte Begründung der Höhe des neu verlangten Beitrages erforderlich sei, hat sich das OLG München nach eigenem Bekunden noch keine abschließende Meinung gebildet.

(8) Das OLG Stuttgart wählt nach seiner in dem Beschluss vom 06.06.2019 - 7 U 237/18 - offengelegten vorläufigen rechtlichen Würdigung einen anderen Ansatz für die Bestimmung des Umfangs der Begründungspflicht und gibt § 203 Abs. 5 VVG insoweit auch eine etwas andere Zweckrichtung. Das OLG Stuttgart neigt dazu, dass § 203 Abs. 5 VVG in formaler Hinsicht nur die Angabe der maßgeblichen Rechnungsgrundlagen (Versicherungsleistungen oder Sterbewahrscheinlichkeit) erfordere, ohne dass - unabhängig von der Aufforderung des Versicherungsnehmers - die Höhe der Veränderung oder noch weitere Angaben gemacht werden müssten. Allerdings habe der Versicherungsnehmer aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht des Versicherers einen Anspruch auf Auskunft darüber, um welchen Faktor die als auslösender Faktor maßgebliche Berechnungsgrundlage sich verändert habe, auf der Veränderung welcher Rechnungsgrundlage(n) - ggf. insbesondere auch der Absenkung des Rechnungszinses - die Höhe der den Versicherungsnehmer betreffenden konkreten Neufestsetzung beruhe und welcher Treuhänder zugestimmt habe. Dieser Auskunftsanspruch des Versicherungsnehmers müsse aber - wie jeder Anspruch - geltend gemacht werden und sei daher vom Versicherer nicht proaktiv zu erfüllen. Eine Verletzung dieses Auskunftsanspruchs führe nicht rückwirkend zur formalen Unwirksamkeit der Neufestsetzung gemäß § 203 Abs. 5 VVG, sondern habe (nur) die allgemeinen Ansprüche bei Vertragsverletzung zur Folge.

Das OLG Stuttgart begründet seine Auffassung damit, dass ein Mitteilen von Gründen im Sinne des § 203 Abs. 5 VVG begrifflich zwar mehr sein müsse als eine bloße Benachrichtigung nach dem alten Recht. Dies werde aber bereits dadurch erreicht, dass der Versicherer - unstreitig - die die Beitragsanpassung auslösende Rechnungsgrundlage benennen müsse. Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus beabsichtigt, dass der Versicherer für jede Beobachtungseinheit und jeden Tarif getrennt standardmäßig die Höhe der Veränderung des auslösenden Faktors oder gar - bezogen auf den einzelnen Versicherungsnehmer - die wichtigsten Gründe angeben müsse, so wäre zu erwarten und zu fordern gewesen, dass der Gesetzgeber eine solche gravierende Änderung der Pflichten des Versicherers in den Motiven begründet hätte. Denn es liege auf der Hand, dass es sich bei den Beitragsanpassungen um Massenverfahren handele, bei denen der Verwaltungsaufwand im Hinblick auf die Vielzahl der Tarife schon durch die Angabe der Höhe der Veränderung des auslösenden Faktors deutlich und bei einem Herunterbrechen auf den einzelnen Versicherten sogar massiv gesteigert werde.

Der Zweck des § 203 Abs. 5 VVG liege aus Sicht des OLG Stuttgart nicht darin, dem Versicherungsnehmer eine Überprüfungsmöglichkeit zu geben, damit er eine Entscheidungsgrundlage für die Frage habe, ob er die Vertragsänderung gerichtlich angreifen könne. Die Norm ziele vielmehr - wie ihre Vorläuferbestimmung - in erster Linie darauf ab, dem Versicherungsnehmer einen gewissen Zeitraum zu belassen, um sich auf eine ihm mitgeteilte Vertragsänderung einstellen zu können und sich darüber klar zu werden, ob er innerhalb der zeitgleich ausgestalteten Frist des § 205 Abs. 4 VVG sein Kündigungsrecht ausübe oder die Prämienänderung zum Anlass nehme, von seinem Tarifwechselrecht nach § 204 VVG Gebrauch zu machen, auf das ihn der Versicherer bei der substitutiven Krankenversicherung nach § 6 Abs. 3 VVG-InfoV bei der Prämienerhöhung ebenfalls hinzuweisen habe.

Streitig und noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, was unter Mitteilung der "maßgeblichen Gründe" im Sinne von § 203 Abs. 5 VVG zu verstehen ist und welche Angaben die Mitteilung im Einzelnen enthalten muss (Klimke, VersR 2016, S. 22 Ziff. II a.E.; LG Frankfurt, Urteil vom 18.01.2018, - 14 O 203/16 -, VersR 2018, 669 ff. in juris Rn. 64). "Gründe" i.S.d. § 203 Abs. 5 VVG sind jedenfalls die Umstände, die eine Neufestsetzung der Prämie inhaltlich rechtfertigen. Da das Anpassungsrecht eine dauerhafte Veränderung der für die Prämienkalkulation maßgeblichen Rechnungsgrundlagen im Sinne von § 203 Abs. 2 VVG, § 12 b Abs. 2 VAG bzw. § 155 Abs. 3 VAG 2016 voraussetzt, muss die Mitteilung daher zumindest irgendwelche Aussagen zu diesem Punkt enthalten. Problematisch ist nur, in welcher Ausführlichkeit (Klimke, VersR 2016, S. 22 Ziff. II 1.). Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur insoweit, als der Versicherer nicht von sich aus detailliert die gesamte der Anpassung zugrundeliegende Kalkulation offenlegen muss. Nicht geboten ist daher insbesondere die Überlassung der Unterlagen, die dem Treuhänder bei seiner Prüfung vorlagen, weil es sich bei den Einzelheiten der Prämienberechnung um Betriebsgeheimnisse des Versicherers handelt, die ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohnehin nicht nachvollziehen kann (vgl. Klimke VersR 2016, S. 22 Ziff. II. 1. a) m.w.N. in Fußnote 5 - 8)

Zunächst ist erforderlich, in der Mitteilung gemäß § 203 Abs. 5 VVG zur Begründung der Prämienanpassung die Rechnungsgrundlage zu nennen, deren Veränderung die Prämienanpassung ausgelöst hat, also die Veränderung der Leistungsausgaben bzw. Versicherungsleistungen und/oder der Sterbewahrscheinlichkeit bzw. Sterbetafeln, weil die Veränderung zumindest einer dieser beiden Rechnungsgrundlagen oder ggf. auch beider in § 155 VAG ausdrücklich als Voraussetzung für eine Prämienanpassung genannt sind.

Die Benennung der Rechnungsgrundlage muss auch und gerade bezogen auf die konkrete Prämienanpassung erfolgen. Nicht ausreichend ist insofern, dass in Informationsblättern allgemein darauf hingewiesen wird, dass eine Veränderung einer der beiden genannten Rechnungsgrundlagen eine Prämienanpassung auslösen kann, ohne klar darauf hinzuweisen, welche geänderte Rechnungsgrundlage für die in Rede stehende konkrete Prämienerhöhung maßgeblich war. Eine bloße Erläuterung der allgemeinen gesetzlichen und tariflichen Grundlagen reicht nicht aus. Denn dem Gesetzeswortlaut ist durch die Verwendung des Begriffs "maßgeblich" zu entnehmen, dass nicht eine allgemeine Information oder Belehrung über das Prämienanpassungsrecht ausreicht, sondern ein Bezug zu der konkreten Prämienanpassung hergestellt werden muss.

Hingegen ist die Angabe der konkreten Höhe der Veränderung oder des sog. auslösenden Faktors nicht erforderlich. Denn für die Prämienerhöhung reicht es aus, dass die Veränderung den in den Versicherungsbedingungen oder im Gesetz festgelegten Schwellenwert übersteigt. Soweit es um die die Prämienhöhe beeinflussenden Faktoren geht, hat die Kenntnis konkreter Zahlen - soweit es sich dabei nicht ohnehin um Geschäftsgeheimnisse des Versicherers handelt - für den Versicherungsnehmer regelmäßig keinen Nutzen. Denn die Kenntnis einzelner Zahlen ermöglicht dem Versicherungsnehmer weder eine rechnerische Kontrolle noch auch nur eine Plausibilitätsprüfung der Prämienerhöhung; dafür sind die versicherungsmathematischen Zusammenhänge zu komplex (vgl. OLG Celle, Urteil vom 20.08.2018, - 8 U 57/18 -, VersR 2018, 1179 ff., in juris Rn. 100, 101).

Nicht erforderlich ist zudem, dass in der Mitteilung konkret angegeben wird, welcher Schwellenwert überschritten wurde, der gesetzliche Faktor gemäß § 155 VAG (Versicherungsleistungen über 10 % bzw. Sterbetafeln über 5 %) oder ein gegebenenfalls abweichender tariflich vereinbarter auslösender Faktor (z.B. § 8 b MB/KK: Versicherungsleistungen über 5 %). Es reicht aus, wenn der Versicherungsnehmer dem Gesamtzusammenhang des Begründungsschreibens klar entnehmen kann, dass der Versicherer seine Erhöhung mit einer Überschreitung des geltenden Faktors begründet (OLG Celle, Urteil vom 20.08.2018, - 8 U 57/18 -, VersR 2018, 1179 ff., in juris Rn. 100).

Damit kann der Versicherungsnehmer die rechtlichen Voraussetzungen, mit denen der Versicherer die Prämienanpassung begründet, in hinreichendem Maße nachvollziehen. Die Höhe des geltenden gesetzlichen Faktors kann er über die in § 203 VVG genannte Normenkette erkennen. Einen gegebenenfalls abweichend vereinbarten Faktor kann er den Versicherungsbedingungen entnehmen. Einem Versicherungsnehmer ohne vertiefte Spezialkenntnisse im privaten Krankenversicherungsrecht wird selbst ein formaler Abgleich der vom Versicherer genannten Begründung mit den rechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen für seinen Tarif ohne die Einholung weiterer Auskünfte nicht möglich sein. Dies gilt unabhängig davon, ob ihm in der Begründung der maßgebliche Schwellenwert genannt wird.

Für eine rechnerische Überprüfung hilft die Benennung des einschlägigen Faktors - gesetzlich oder tariflich vereinbart - bzw. des jeweiligen Schwellenwertes - über 5 % bzw. über 10 % - dem Versicherungsnehmer ohnehin nicht weiter. Entsprechendes gilt für das zeitgleich laufende Kündigungsrecht oder das Tarifwechselrecht des Versicherungsnehmers nach § 204 VVG. Auf diese Rechte hat der Versicherer den Versicherungsnehmer gesondert hinzuweisen. Die vom Versicherungsnehmer zu treffende Entscheidung über die Ausübung der Rechte wird durch die Angabe, ob der auslösende Faktor über einem bestimmten gesetzlichen oder tariflich festgelegten Prozentsatz liegt, für sich genommen nicht erleichtert, weil auch insofern die zu treffende Entscheidung von verschiedenen Faktoren abhängt.

Soweit der Versicherungsnehmer im Einzelfall ein Interesse an weiteren Informationen hat, sei es wegen einer beabsichtigten Plausibilitätskontrolle oder als Entscheidungshilfe für die Ausübung seiner Rechte nach § 204 VVG, so ist ihm - der Auffassung des OLG Stuttgart folgend - ein weitergehender Auskunftsanspruch zuzubilligen. Bei den Prämienanpassungen in der privaten Krankenversicherung handelt es sich um ein Massenverfahren. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Umfang der Begründungspflicht näher ausgestaltet hätte, wenn er dem Versicherer im Vergleich zur früheren Rechtslage einen erheblichen weiteren Verwaltungsaufwand bei der Ausgestaltung der Begründung im Einzelfall hätte auferlegen wollen. Die schutzwürdigen Interessen des Versicherungsnehmers sind hinreichend dadurch gewahrt, dass ihm nach entsprechender Geltendmachung die Gründe für die Prämienerhöhung im Einzelnen mitzuteilen sind.

Die Einhaltung der von Klimke (a.a.O.) und dem LG Neuruppin formulierten weitergehenden Anforderungen für den Versicherer sind in der Praxis kaum umsetzbar und führten zu Lasten der Versichertengemeinschaft zu einer erheblichen Erhöhung des Verwaltungsaufwands. Der Versicherer müsste für jeden versicherten Tarif jeder versicherten Person eine Vielzahl von Angaben je Beobachtungszeitraum technisch in eine auf diese Daten abgestimmte verbale Begründung einfügen und für den Versicherungsnehmer transparent darstellen, ohne dass dem Versicherungsnehmer anhand dieser Angaben - auch unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen - ein ansatzweises "Nachrechnen" möglich wäre. Denn dafür bedürfte es des gesamten Rechenwerks, das der Versicherer aufgrund des vom Bundesgerichtshof anerkannten Geheimhaltungsinteresses der Begründung nicht beifügen muss und das auch über eine "Mitteilung" hinausgeht. Gerade deshalb hat der Gesetzgeber die Prüfung durch einen sachverständigen Treuhänder vorgeschrieben, der auf der Grundlage aller Informationen die Neukalkulation des Versicherers vorab detailliert überprüft (Looschelders/Pohlmann/Reinhard a.a.O. § 203 VVG Rn. 19; vgl. Brand, VersR 2018, 453/456 IV 2.).

Dahingestellt bleiben kann, ob dem Versicherungsnehmer als Wirksamkeitsvoraussetzung i.S.d. § 203 Abs. 5 VVG ausnahmsweise auch ohne entsprechende Nachfrage im Begründungsschreiben mitzuteilen ist, wenn der Versicherer eine Prämienerhöhung trotz sinkender Leistungsausgaben vorgenommen hat. Vorliegend erfolgten alle streitgegenständlichen Prämienerhöhungen aufgrund gestiegener Leistungsausgaben.

Nicht erforderlich ist die Angabe des Namens und der Anschrift des Treuhänders in der Mitteilung nach § 203 Abs. 5 VVG durch den Versicherungsnehmer. Da die Unabhängigkeit des Treuhänders nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht gerichtlich zu überprüfen ist, ist der Name für den Versicherungsnehmer zunächst ohne Bedeutung.

Jedenfalls bei gestiegenen Leistungsausgaben ist ebenfalls nicht zwingend erforderlich die Nennung der Veränderung weiterer Kriterien, welche die Prämienhöhe zumindest auch noch beeinflusst haben, wie bspw. der Rechnungszins. Insbesondere muss ein konkreter Bezug zwischen der streitgegenständlichen Prämienerhöhung und den veränderten weiteren Faktoren in der Begründung nicht hergestellt werden. Denn dies führte zu einer erheblichen Erhöhung des Verwaltungsaufwands, der zulasten der Versicherungsgemeinschaft ginge, ohne dass dem Aufwand ein nur ansatzweise entsprechender Nutzen für den einzelnen Versicherungsnehmer gegenüberstünde. Der Versicherer müsste für jeden versicherten Tarif jeder versicherten Person eine Vielzahl von Faktoren angeben. Dennoch wäre dem Versicherungsnehmer anhand von diesen Angaben zu den weiteren veränderten Faktoren - auch unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen - ein ansatzweises "Nachrechnen" nicht möglich. Denn hierfür bedürfte es des gesamten Rechenwerks, das der Versicherer aufgrund seines schützenswerten Geheimhaltungsinteresses der Begründung gerade nicht beifügen muss.

Solltet Ihr hierzu Fragen haben, könnte uns gerne jederzeit anrufen.

Die Insolvenzordnung unterscheidet zwischen der Regelinsolvenz und der Verbraucherinsolvenz. Der Begriff Verbraucherinsolvenz bedeutet darauf hin, dass das Insolvenzverfahren ausschließlich Privatpersonen betrifft. Dies ist indes der Fall.

Die Regelinsolvenz hingegen betrifft Unternehmer, wobei es keinen Unterschied macht, ob das Unternehmen ein Einzelunternehmen bestehend aus einer natürlichen Person oder aus einer Kapitalgesellschaft besteht. Die Insolvenzantragstellung ist in beiden Fällen etwas unterschiedlich ausgestaltet und auch vom Ablauf.

Verbraucherinsolvenz

Hier sagt das Gesetz, das vor der Antragstellung beim Insolvenzgericht vorgerichtlich ein sog. Schuldenbereinigungsverfahren durchgeführt wird. Hierbei ist es so, dass der Schuldner den Gläubigern eine Übersicht nach § 305 InsO erstellen muss, an welche Gläubiger welche Forderungen aus welchem Rechtsgrund fordern können. Sofern der Schuldner in der Lage ist, Zahlungen zu leisten, so muss auch entsprechend den Gläubigern entsprechend ihrer prozentualen Anteile an den Gesamtverbindlichkeiten einen Zahlungsplan bzw. Vorschlag unterbreiten. Nicht selten unterbreitet ein Verbraucher den Gläubigern einen sog. Nullplan. Hierbei ist es so, dass der Schuldner den Gläubigern in Aussicht stellt, keine Zahlungen leisten zu können. In der Regel akzeptieren Gläubiger einen sog. Nullplan nicht.

Wenn dieser Fall eingetreten ist, ist der Schuldner berechtigt, den Insolvenzantrag beim Gericht zu stellen. Der Insolvenzantrag ist in dieser Situation auch zulässig. In der Regel ist im gerichtlichen Insolvenzantragverfahren die gleiche Situation wie in der vorgerichtlichen Schuldenbereinigung vorzunehmen. Aus dem Insolvenzantrag ist eine Übersicht durch den Schuldner zu erstellen, an welche Gläubiger welche Forderungen ausrichten Rechtsgründen vorliegen. Weiterhin ist anzugeben ob welche Zahlungen der Schuldner leisten kann. Des weiteren ist mit dem Insolvenzantrag auch ein weiterer Antrag nämlich der Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung nach der sog. Wohlverhaltensperiode zu stellen.

Im Insolvenzverfahren gibt es keine Prozesskostenhilfe. Stattdessen gibt es die sog. Stundung der Verfahrenskosten. Das bedeutet, dass die Staatskasse die Kosten des Insolvenzverfahrens auslegt und nach Ende der Insolvenz vom Schuldner zurückverlangt. Man kann es wie ein kostenloses Darlehen ansehen.

Nachdem der Antrag gestellt ist, wird vom Gericht ein Sachverständiger bestellt, der in der Regel ein Rechtsanwalt ist und einen Bericht über die Insolvenzfähigkeit stellt. In der Regel wird dieser zu dem Ergebnis kommen, dass eine Insolvenz zu beantragen war. Nachdem der Sachverständige seinem Bericht an das Gericht übermittelt, eröffnet das Gericht im Anschluss die Insolvenz durch Beschluss.

Nachdem dies eingetreten ist, kann kein Gläubiger mehr auf das Vermögen des Schuldners zugreifen und der Insolvenzverwalter, der auch vom Gericht bestellt wird, erhält die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners. Im Anschluss hieran beginnt die Wohlverhaltensperiode, in der der Schuldner versuchen muss, die Gläubiger zu befriedigen.

Nach Abschluss der Wohlverhaltensperiode entscheidet das Gericht über den Antrag auf die Restschuldbefreiung. In der Regel wird dann dem Schuldner die Restschuld befreit. Diese Entscheidung geht ebenfalls über Beschluss durch das Insolvenzgericht. Der Schuldner ist dann schuldenfrei. Hierbei ist zu beachten, dass dieses Verfahren insgesamt sieben Jahre dauerte und im Anschluss an die Restschuldbefreiung der Schuldner noch weitere drei Jahre mit einem Negativeintrag in der SCHUFA gelistet ist. Das bedeutet, dass der Schuldner für einen Zeitraum von zehn Jahren kein Darlehen beantragen kann.

Regelinsolvenz

Regelinsolvenzen betreffen in der Regel Unternehmer, die in wirtschaftliche Schwierigkeiten gelangt sind. Hierbei gibt es verschiedene Insolvenztatbestände. Sofern der Schuldner von der Insolvenzfähigkeit seines Unternehmens Kenntnis erlangt, muss er kraft Gesetz binnen drei Wochen den Insolvenzantrag beim Gericht stellen, ansonsten macht er sich gegebenenfalls strafbar und haftbar wegen Insolvenzverschleppung.

Hat der Unternehmer den Insolvenzantrag rechtzeitig gestellt, so ist hier ebenfalls ein Sachverständiger einzusetzen. Dieser wird den Schuldner insbesondere zu den finanziellen Zeugnissen des Unternehmens befragen und auch Informationen vom Steuerberater einholen, um sich ein Bild von der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens zu machen. Hier ist es jedoch so, dass der Insolvenzverwalter durchaus zu dem Ergebnis kommen kann, dass das Unternehmen vorzuführen ist, da das Unternehmen saniert werden kann (Beispiel: Karstadt). Der Sachverständige kann aber auch zu dem Ergebnis kommen, dass das Unternehmen nicht insolvenzfähig ist, da keine Insolvenzmasse vorhanden ist, die verteilt werden kann. Dies kann im Fall eines Einzelunternehmens dazu führen, dass der Einzelunternehmer den Weg über die Verbraucherinsolvenz suchen muss. Bei einer Kapitalgesellschaft wäre die Folge dessen, dass das Insolvenzverfahren nicht eröffnet wird und die Gesellschaft aus dem Handelsregister gelöscht wird.

Kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass die Insolvenz zu öffnen sei, da genug Sach und Vermögenswerte vorhanden sind, um Gläubiger anteilig zu befriedigen, sollte entsprechend dies im Bericht vermerken. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Unternehmer nicht mehr verfügungsberechtigt.

Aufgrund der aktuellen Situation, die das Coronavirus herbeigeführt hat, steht zu befürchten, dass auch hierzulande viele Unternehmer von Insolvenzen betroffen sein werden.

Sollten Sie hier Beratungsbedarf haben, können sich gerne jederzeit bei uns melden. 

Sensation vom EuGH! Fast jeder Kreditvertrag, ob Immobilienkredit, Autokredit oder ein Kredit für Laptop und TV sind widerrufbar.

Ein aktuelles Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 26.03.2020 - C-66/19 - bestätigt, dass nahezu jede Kfz-, Immobilien oder aber auch jede sonstige Finanzierung in Deutschland aus dem Zeitraum vom 11.06.2010 bis zum 26.03.2020 über das Verbraucher-Widerrufsrecht rückabgewickelt werden kann

Die Luxemburger Richter ändern durch dieses Urteil das gesamte deutsche Verbraucherkreditrecht und widersprechen damit der verbraucherunfreundlichen Auffassung des BGH.

Die betreffenden Widerrufsbelehrungen (Widerrufsinformationen) enthalten einen Verweis auf § 492 BGB. Dieser Paragraph verweist für den Beginn der Widerrufsfrist von 14 Tagen auf zahlreiche weitere Normen. Gemäß dem Urteil des EuGH ist es für den Verbraucher dadurch nahezu unmöglich, zu erkennen, wann die Widerrufsfrist tatsächlich beginnt.

Die Anwaltskanzlei A&S hat über den Ansatzpunkt des Widerrufsjokers bereits eine Vielzahl von Mandanten erfolgreich aus den alten Verträgen herausgeholt. Im Falle des Widerrufs bedeutet das für den Verbraucher konkret, dass er das Darlehen ohne den Anfall einer Vorfälligkeitsentschädigung ablösen und über eine andere Bank zu nunmehr deutlich niedrigeren Zinsen neufinanzieren kann.

In unserer kostenlosen Ersteinschätzung prüfen wir für Sie schnell und unverbindlich, ob auch bei Ihrem Vertrag noch die Möglichkeit des Widerrufs besteht.

Liebe Leser,

mit diesem Beitrag möchte ich uns Unternehmer einige Möglichkeiten aufzeigen, um laufende Betriebskosten abzumildern. Hier gibt es verschiedene gesetzliche Regelungen, die ich nachstehend aufführen möchte.

Kurzarbeit

Dieses Instrumet wurde seinerzeit in der Finanzkrise eingeführt und hat sich dort bewährt. Über die Agentur für Arbeit kann Kurzarbeitergeld beantragt werden, vor der geplanten Maßnahme. Es können bis zu 67 % der Lohnkosten über die Agentur für Arbeit erstattet werden. Die Laufzeit beträgt hierfür 12 Monate.

Die Regierung plant derzeit die Laufzeit auf 24 Monate zu erhöhen und die Lohnkosten auf 100 % auszugleichen.

Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz

Das IFSG spricht von Kranken, Krank­heitsverdächtigen, Anste­ckungsverdächtigen oder Ausscheidern, auch andere Menschen, die Kontakt zu solchen Personen hatten, werden abgesondert. Solche „Schutzmaßnahmen“ können die zuständigen Behörden nach § 28 Abs. 1 IFSG anordnen, die Quarantäne, das IFSG spricht auch von Abson­derung, wird nach § 30 Abs. 1 S. 2 IFSG angeordnet.

Solche, regelmäßig bei deinem Verdacht einer Covid-19-Infektion 14 Tage andau­ernden, Abson­de­rungen führen zwangsläufig zur Frage, wer im Arbeitsverhältnis das Entgelt­aus­fall­risiko trägt, auch bei Selbständigen, und ob etwa staat­liche Stellen für den entge­henden Lohn bei Arbeit­nehmern oder den Umsatz bei Selbständigen eintreten.

Auf § 615 BGB zu verweisen (Vergütung bei Annah­me­verzug und bei Betriebs­risiko), ist nur auf den ersten Blick richtig. Zwar trägt der Arbeit­geber das Entgel­trisiko, aber erbringen die Beschäftigten ihre Arbeits­leistung nicht, da sie, um die Weiter­ver­breitung anste­ckender Krank­heiten zu vermeiden (§ 1 Abs. 1 IFSG) auf behördliche Anordnung abgesondert werden, können sie gar nicht arbeiten.

Werden Ausschei­dende und Anste­ckungsverdächtige ausge­sondert (also in Quarantäne genommen), haben sie nach § 56 Abs. 1 S. 2 IFSG einen Anspruch auf Entschädigung, der sich nach dem Verdienst­ausfall bemisst (§ 56 Abs. 2 S. 1 IFSG).

Wie hoch ist der Entschädigungs­an­spruch?

Für die ersten sechs Wochen wird sie in Höhe des Verdienst­aus­falls gewährt, vom Beginn der siebenten Woche an in Höhe des Kranken­geldes nach § 47 Abs. 1 SGB V, soweit der Verdienst­ausfall die für die gesetz­liche Kranken­ver­si­che­rungs­pflicht maßgebende Jahres­ar­beits­ent­gelt­grenze nicht übersteigt (§ 56 Abs. 2 S. 2, 3 IFSG). Als Verdienst­ausfall gilt dabei das Arbeits­entgelt (§ 14 SGB IV), das den Beschäftigten bei der für sie maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozial­ver­si­cherung und zur Arbeitsförderung oder entspre­chenden Aufwen­dungen zur sozialen Sicherung in angemes­senem Umfang zusteht (Netto-Arbeits­entgelt). Der Betrag erhöht sich um das Kurzar­bei­tergeld (siehe dazu oben) und um das Zuschuss-Wintergeld, auf das die Beschäftigten Anspruch hätten, wenn sie nicht abgesondert worden wären.

Anspruch für Arbeit­nehmer und für Selbständige

Was gilt nun für Arbeit­neh­me­rinnen und Arbeit­nehmer und für selbständig Tätige:

• Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zahlt das Unternehmen in den ersten sechs Wochen die Entschädigung aus. Das Unternehmen hat gegenüber dem Land einen Erstattungsanspruch (§ 56 Abs. 5 S. 2, 3 IFSG). Dieser Entschädigungsanspruch geht (nach h.M.) auch den Entgeltfortzahlungsansprüchen nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) vor. Nicht die Erkrankung ist der Grund des „Nicht-Arbeitens“, sondern die behördliche Anordnung, die zur Entschädigungspflicht des Staates führt.
• Für Selbständige gelten die vorstehenden Erläuterungen entsprechend. Kommt es für sie zu einer Existenzgefährdung können sie auf Antrag auch Mehraufwendungen erstattet erhalten, wie in angemessenem Umfang die Erstattung der weiterlaufenden nicht gedeckten Betriebsausgaben (§ 56 Abs. 4 IFSG).

Frist beachten für Antrags­stellung

Entschädigungsansprüche sind binnen einer Frist von drei Monaten nach Beendigung der Absonderung bei den zuständigen Landesbehörden zu stellen (vgl. § 54 IFSG, zuständig sind regelmäßig die Gesundheitsbehörden, unter Umständen auch die Versorgungsämter) 

Weitere Regelungen

Die Regierung plant darüber hinaus, Stundungen für Steuerzahlungen zu erleichtern und diese zinslos zu ermöglichen. Bei gewährten Stundungen lassen sich die Finanzbehörden derzeit die Stunden verzinsen.

Sollten in diesem Themenkomplex noch Fragen offen sein, könnt Ihr uns gern ansprechen.

Was war passiert ?

Im Einfamilienhaus unserer Mandantin gab es einen Einbruch. Der oder die Täter brachen durch die Terrassentür ein und entwendeten Bargeld in Höhe von etwa 20.000 € sowie diversen Goldschmuck. Unsere Mandantin gestattet sich hierauf Anzeige bei der Polizei wegen Einbruchdiebstahls schaltete ihre Hausratversicherung ein. 

Nach diversen Gesprächen und Ermittlungen der Versicherung, die durch einen Makler als Schadensregulierung beauftragte die Ermittlungen geführte hatte, wurde abschließend bescheinigt, dass unsere Mandantin keine Ansprüche aus der Hausratversicherung geltend machen könne. Hierbei stützte sich die Regulierung beauftragte auf das Argument, dass sie sich davon nicht habe überzeugen können, dass hier ein Versicherungsfall im Sinne der Versicherungsbedingungen gegeben sei. 

Hätte die Schadensregulierung beauftragte doch detaillierter ermittelt!

Im Nachgang zu wurden wir mit der Durchsetzung der versicherungsvertraglichen Ansprüche beauftragt. Vor dem Landgericht Hamburg wurden die Ansprüche gegen die Zürich Versicherung eingeklagt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stand fest, dass ein Versicherungsfall im Sinne der Versicherungsbedingungen entgegen der vorgerichtlichen Behauptung der Schadensregulierungsbeauftragten vorliegt.

Die Zürich Versicherung wollte hierauf jedoch nur 11.000 € zahlen. Immerhin war dies mehr, als zu Beginn des gerichtlichen Klageverfahrens. Durch unser geschicktes taktieren konnten wir unserer Mandantin dazu verhelfen, gegen die Zürich Versicherung eine stolze Summe von 15.000 € durchzusetzen. Dies haben wir im Wege des Vergleiches erzielt. Unsere Mandantin dürfte dies ein voller Erfolg sein. Jetzt mit null angefangen und hat nach der gerichtlichen Auseinandersetzung eine angemessene Entschädigung für ihren Verlust erhalten. 

Im Ergebnis steht fest, dass es immer wieder ratsam ist, sich von einem erfahrenen Fachanwalt im Versicherungsrecht vertreten zu lassen, wenn die eigene Versicherung mal wieder streikt. Solltet ihr im Hinblick auf versicherungsrechtliche Streitigkeiten Hilfe benötigen, könnt ihr euch jederzeit gerne an uns wenden.

1. In der Unfallversicherung ist der VN über das Recht der Neubemessung mit der Leistungsabrechnung zu belehren, eine Belehrung in einem Informationsblatt zur Unfallanzeige oder eine Belehrung des Versicherten genügt nicht.

2. Die Verjährungsfrist des Anspruchs auf Neubemessung beginnt erst zu laufen mit der Beendigung der nötigen Erhebungen des VR zur Feststellung des Versicherungsfalls und des Leistungsumfangs.

3. Der Anspruch auf Neubemessung setzt nicht voraus, dass dem Anerkenntnis des VR eine ausreichende ärztliche Feststellung i. S. v. Ziff. 2.1.1.1. AUB vorausgegangen ist.

LG Schweinfurt , Urt. v. 18. 9. 2018 – 24 O 573/16

Aus den Gründen:

II. Der Kl. kann nach § 188 VVG iVm Ziff. 2.1., 9.4. AUB im Wege der Neubemessung des Grades der Invalidität über den bereits erhaltenen Betrag von 7.770 EUR die Zahlung einer weiteren Kapitalzahlung wegen Invalidität in Höhe von 7.700 EUR verlangen.

1. Voraussetzung einer Neubemessung ist, dass eine Erstfeststellung des Grades der Invalidität durch Anerkenntniserklärung des VR oder gerichtliche Entscheidung gegeben ist (Jacob in BeckOK, VVG, Marlow/Spuhl, 3. Edition, Stand 30. 6. 2016, vor § 188 Rn. 1).

a) Im vorliegenden Fall ist mit Schreiben v. 26. 10. 2011 eine Erstfestsetzung des Invaliditätsgrades erfolgt, da die Bekl. in diesem Schreiben abschließend und umfassend zu erkennen gegeben hat, inwieweit und weshalb eine Entschädigungspflicht anerkannt oder abgelehnt wurde.

b) Ob dem Anerkenntnis eine ausreichende ärztliche Feststellung im Sinne von Ziff. 2.1.1.1. AUB vorausgegangen ist, ist im Rahmen der Neubemessung keine Anspruchsvoraussetzung. Selbst wenn, läge diese aber auch vor. Die rechtzeitige ärztliche Feststellung hinsichtlich der eingetretenen Invalidität liegt mit der Erklärung der Unfallklinik M v. 14. 10. 2011 vor. Dort wird festgestellt, dass erstmals am 5. 9. 2011 ein Dauerschaden festgestellt worden sei, der in einer Bewegungseinschränkung und einem Belastungsschmerz der linken Schulter bestehe. Die Feststellung erfolgte ausweislich des vorhandenen Stempels von der BG Klinik; das Formular wurde entgegen der Behauptung der Bekl. nicht von der versicherten Person ausgefüllt und unterzeichnet.

2. Der Kl. hat sein Recht auf Neubemessung wirksam und fristgerecht ausgeübt.

a) Die Ausübung seines Neubemessungsrechts ist seitens des Kl. im Jahr 2015 jedenfalls vor dem 11. 3. 2015 ausgeübt worden, …

b) Das Neubemessungsverlangen erfolgte zwar nicht innerhalb der von § 188 VVG vorgesehenen Dreijahresfrist bis 27. 10. 2013. Allerdings kann sich die Bekl. auf eine Verfristung des Neubemessungsverlangens nicht berufen (§ 188 Abs. 2 Satz 2 VVG). Der Kl. wurde nicht ordnungsgemäß auf sein Recht zur Neubemessung (§ 188 Abs. 1 VVG) hingewiesen.

Die Belehrung über das Recht der Neubemessung ist nach § 188 Abs. 2 Satz 1 VVG mit der Leistungsabrechnung gegenüber dem VN zu erteilen. Dies ist nicht erfolgt.

Der zuvor erteilte Hinweis auf das Recht der Neubemessung innerhalb des Informationsblattes zur Unfallanzeige genügt diesen Anforderungen nach dem eindeutigen Wortlaut des § 188 Abs. 2 Satz 1 VVG nicht.

Ausreichend ist auch nicht der an V (der Versicherte) dazu erteilte Hinweis im Schreiben v. 26. 10. 2011. Dies gälte selbst unter dem Gesichtspunkt, dass die versicherte Person auf Wunsch des VN und mit Kenntnis des VR den Schaden gänzlich eigenverantwortlich abwickelt. In diesen Fällen wird zwar unter bestimmten Voraussetzungen eine Belehrungspflicht auch gegenüber dem Versicherten gefordert (zu § 186 VVG vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 13. 1. 2016, 5 U 13/15, r+s 2017, 432, Rn. 64 mwN). Umgekehrt ist aber festzustellen, dass es der materielle Anspruch des VN ist und bleibt, der bei fehlender oder unzureichender Belehrung des zu seiner Geltendmachung allein berechtigten VN gefährdet würde.

Zudem ist vorliegend aber nicht einmal ersichtlich, dass der Schaden eigenverantwortlich über V abgewickelt werden sollte. In der Unfallanzeige wird lediglich angegeben, dass die Auszahlung der Versicherungssumme an die Versicherte erfolgen soll. Eine nur an die Versicherte zu richtende Korrespondenz ergibt sich aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen nicht. Im Hinblick auf die Schreiben der Bekl. v. 10. 1. 2011 und 14. 9. 2011, die sie unmittelbar an den Kl. gerichtet hat, dürfte sie von einer ausschließlichen Abwicklung des Schadensfalls über V selbst nicht ausgegangen sein.

Schließlich ist aber auch nach dem eindeutigen Wortlaut des § 188 Abs. 2 Satz 1 VVG die Belehrung an den VN zu richten, so dass ein hiervon abweichendes Vorgehen § 191 VVG zuwiderläuft.

3. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist festzustellen, dass sich der Gesundheitszustand von V zum Neubemessungsstichtag des 27. 10. 2013 (drei Jahre nach dem Unfall v. 27. 10. 2010) gegenüber jenem Zustand verändert hat, der in die Entscheidung der Bekl. v. 26. 10. 2011 eingeflossen ist. Aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. D ist das Gericht davon überzeugt, dass bei V im Bereich der linken Schulter als Funktionsbeeinträchtigung des Armes gesundheitliche Verschlechterungen in der Zeit nach dem 27. 10. 2011 und vor dem 27. 10. 2013 eingetreten sind und somit noch nicht in die Erstbemessung eingeflossen sind. (wird ausgeführt)

4. Der Anspruch ist auch durchsetzbar, Verjährung ist nicht eingetreten.

Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag verjähren innerhalb der Regelverjährung von 3 Jahren, § 195 BGB. Dabei beginnt die Verjährungsfrist nach § 199 BGB zu laufen mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

In der Rspr. scheinen nach neuer Rechtslage zur Verjährung von Ansprüchen aufgrund des Neubemessungsrechts bislang keine Entscheidungen ergangen bzw. veröffentlicht worden zu sein. In der Literatur finden sich lediglich (unterschiedliche) kurze Hinweise, welche Folgen im Falle der unterbliebenen Belehrung eintreten. So findet sich beispielsweise, der VN könne dann ohne zeitliche Grenzen eine Neubemessung verlangen und der VR könne sich nicht auf Verjährung berufen (Grimm, Unfallversicherung, 5. Auf- lage, AUB 9 Rn. 6, AUB 15 Rn. 6 a. E.) oder aber der VN könne auch noch nach Ablauf der Dreijahresfrist Neubemessung verlangen, begrenzt allerdings durch die Regelungen der Verjährung und Verwirkung (Naumann/Brinkmann, VersR 2013, 674, 678; Marlow/Spuhl, Das Neue VVG kompakt, 4. Auflage, Rn. 1278).

Jedenfalls aber wird es bei der Frage, auf welchen Zeitpunkt für den Beginn einer etwaigen Verjährung abzustellen ist, nicht darauf ankommen können, dass V von den von ihr behaupteten Verschlechterungen im Jahr 2012 erfahren haben will und grundsätzlich bereits zu diesem Zeitpunkt ihre Ansprüche klageweise durchsetzbar waren. Analog zu den im Erstbemessungsverfahren geltenden Grundsätzen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 13. 3. 2012 – IV ZR 40/01, r+s 2002, 217) wird die Entstehung des Anspruchs erst mit Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalls und des Umfangs der Leistung des VR nötigen Erhebungen angenommen werden können. Nachdem der Kl. seinen (wegen § 188 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht verfristeten) Neubemessungsantrag erst im Jahr 2015 gestellt hat und die Bekl. diesen am 11. 3. 2015 zurückgewiesen hat, beginnt die Verjährungsfrist erst zum 1. 1. 2016 zu laufen, so dass Verjährung zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht eingetreten war.

Selbst wenn man auf den Ablauf der Neubemessungsfrist als relevanten Zeitpunkt für den Verjährungsbeginn abstellen will, d. h. dem 27. 10. 2013 (vgl. noch zur alten Rechtslage OLG Saarbrücken, Urt. v. 12. 11. 2008 – 5 U 215/08, Rn. 78), wäre Verjährung bei Klageerhebung noch nicht eingetreten.

(r+s 2019, 722, beck-online)

Das Team der Anwaltskanzlei wünscht euch eine guten Rutsch ins neue Jahr. Möge das nächste Jahr weiterhin so erfolgreich, gesund und mit Liebe gesegnet sein. Wir bedanken uns herzlich bei unseren treuen Geschäftspartnern für die vertrauensvolle Zusammenarbeit. Im neuen Jahr stehen wir euch wieder tatkräftig zur Seite.

Folgender Fall wird von uns derzeit bearbeitet:

Unser Mandant beantragte bei der KfW Baukindergeld. Leider war der Antrag mit einem fehler behaftet. Denn in der Anschrift wurde versehentlich ein "N" zu viel angegeben, weshalb der Antrag von den Unterlagen wie Grundbuch etc abwich.

Aufgrund dessen lehnte die KfW das Baukindergeld ab. Hiergegen erhoben wir Widerspruch. Die KfW ließ ausrichten, dass der Widerspruch nicht statthaft sei, da es sich beim Baukindergeld um einen privatrechtlichen Vertrag handele. Insofern ist die Frage zu klären, welcher Rechtsnatur das Baukindergeld entstammt. Handelt es sich hierbei um einen Realakt oder einen Rechtsakt?

Nach unserem Verständnis handelt es sich beim Baukindergeld um einen Rechtsakt in Form eines Verwaltungsaktes i.S.d. § 35 VwVfG. Dies kann wie folgt begründet werden.

Gem. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Kreditanstalt für Wiederaufbau handelt es sich bei der Beklagten um eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Gemäß § 40 Abs. 1 VwGO ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt, für die eine Spezialzuständigkeit nicht gegeben ist.

Öffentlich-rechtliche Streitigkeit:

Öffentlich-rechtlich ist eine Streitigkeit, die nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist, wobei es ausreicht, dass der Kläger einen Anspruch gegenüber dem Beklagten behauptet, der sich aus einem speziellen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis ergeben könnte. Letzteres ist schon der Fall, wenn der Kläger behauptet, einen Zuschuss aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Verhältnisses mit der KfW-Bank beantragt zu haben, der den Voraussetzungen für diesen Zuschuss – vorbehaltlich der verfügbaren Bundesmittel entspricht (Nöcker, AO-StB 2019, 93, 95).

Denn wie im Fall des Förderkreditantrags ist auch bei der Beantragung von Baukindergeld als Zuschuss der KfW-Bank darauf abzustellen, dass die KfW-Bank eine Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 S. 1 KredAnstWiAG) ist. Sie wird beim Baukindergeld im Rahmen ihrer Aufgaben nach § 2 KredAnstWiAG, nämlich die Wohnungswirtschaft (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c KredAnstWiAG) zu fördern, tätig. Wie der Förderkredit ist auch das als Zuschuss zu gewährende Baukindergeld ein staatliches Subventionsprojekt im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge und damit eine unmittelbare Staatsaufgabe im Bereich des öffentlichen Rechts (vgl. auch BVerfG v. 8.6.1977 – 2 BvR 499/74, 1042/55 , NJW 1977, 2024). Damit besteht zumindest die Möglichkeit, dass Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Baukindergeld öffentlich-rechtliche Streitigkeiten sind. Unerheblich ist an diesem Punkt, dass sich der Staat bzw. die seine Politik durchführende Verwaltung bei der öffentlichen Daseinsvorsorge auch zivilrechtlichen Handlungsformen bedienen kann (vgl. VG Frankfurt v. 31.10.2002 – 1 E 4379/01 , juris).

Verwaltungsakt:

Durch den Antrag auf Auszahlung des Baukindergeldes begehrt der Kläger den Erlass eines Verwaltungsaktes durch die KfW-Bank. Die Entscheidung der KfW-Bank, dem Kläger Baukindergeld zukommen zu lassen, erfüllt wie die Zusage eines Förderkredits nämlich die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Verwaltungsaktes. Auch beendet diese Entscheidung ein mit dem Zuschussantrag begonnenes Verwaltungsverfahren nach §§ 9, 22 VwVfG.

Zu den Voraussetzungen des § 35 VwVfG :

- Die KfW-Bank ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 1 KredAnstWiAG), so dass ihre Entscheidung die einer Behörde ist.

- Sie regelt den Einzelfall des Klägers auf Gewährung von Baukindergeld.

- Die Maßnahme ist eine solche des öffentlichen Rechts, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

(Nöcker, AO-StB 2019, 93, 95)

Öffentlich-rechtliches Verhältnis:

Schließlich gewährt die KfW-Bank einseitig Rechte und legt dem Kläger Pflichten auf, was typischerweise für die öffentlich-rechtliche Handlungsform des Verwaltungsaktes spricht. Die sog. Zweistufentheorie (vgl. nur Ipsen, DVBl. 1956, 603), soweit sie überhaupt möglich ist, kann aus diesem Grunde im Fall von Baukindergeld keine Rolle spielen. Das Zuschussverhältnis ist gerade kein zivilrechtliches Vertragsverhältnis, sondern ein allein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen Kläger und KfW-Bank. Es handelt sich schlichtweg um eine Subvention im verwaltungsrechtlichen Sinne.

(Nöcker, AO-StB 2019, 93, 96)

Einen ersten Anhalt in Bezug auf den zu gewährenden gerichtlichen Rechtsschutz im Rahmen von Förderungen durch die KfW-Bank gibt ein Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt/M. (VG Frankfurt/M. v. 21.10.2002 – 1 E 4379/01 ). Dieses Urteil, ergangen zu einem Antrag auf einen Förderkredit im Rahmen des „100.000-Dächer-Solarstrom-Programmes“ des Bundes, stellt klar, wie aus Sicht des VG das damalige Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller und der KfW-Bank zu beurteilen war. Diese Grundsätze sind auf das Baukindergeld als Förderzuschuss analog zu übertragen.

(Nöcker, AO-StB 2019, 93, 95)

Handelt es sich beim Baukindergeld, wie von uns befürwortet, so ist der Rechtsweg über den Widerspruch und eine Verpflichtungsklage beim zuständigen Verwaltungsgericht statthaft. Wir haben in unserem Fall eine Verpflichtungsklage beim zuständigen Verwaltungsgericht in Frankfurt erhoben, da die KfW Ihren Sitz in Frankfurt hat.

Neuere Entwicklungen werden wir hier mitteilen.

In einem von uns geführten Verfahren haben wir für unseren Mandanten einen Sieg durchsetzen können.

Was war passiert?

Unser Mandant betreibt eine KfZ Werkstatt. Die Klägerin hatte unter anderem Ölverlust und einen Leistungsverlust Ihres PKW zu verzeichnen. Daraufhin wurde unser Mandant tätig und wechselte unter anderem die Zylinder am Fahrzeug der Klägerin aus. Daraufhin hatte das Fahrzeug der Klägerin einen kurzfristigen Leistungsanstieg zu verzeichnen.

Kurze Zeit später erlitt das Fahrzeug der Klägerin jedoch einen Motorschaden. Diesen Motorschaden versuchte die Klägerin über den Beklagten zu liquidieren. Unser Mandant verweigerte zu Recht die Schadensverursachung. Es wurde daraufhin ein Gutachten erstellt, welches zum Ergebnis kam, dass das Fahrzeug der Klägerin bereits vorgeschädigt war und es nur noch eine Frage der Zeit war, bis der Motorschaden ohne Zutun unseres Mandanten eingetreten wäre. Die Klägerin klagte vor dem Landgericht Hamburg auf Schadensersatz, Nutzungsausfall und vorgerichtliche Anwaltskosten.

Wir beantragten, widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an unseren Mandanten für die geleisteten Werksarbeiten Zahlung zu leisten und machten unter anderem Geltend, dass unser Mandant ein Werkunternehmepfandrecht am Fahrzeug der Klägerin habe.

Nach einem vom Gericht eingeholten Gutachten, wurde unser Vortrag bestätigt und das Gericht hat die gegen unseren Mandanten gerichtete Klage abgewiesen sowie die Klägerin verurteilt, an unseren Mandanten seine Vergütung zu zahlen. Darüber hinaus wird die Klägerin an unseren Mandanten noch ein Standgeld zu zahlen haben.

Bei Fragen hierzu könnt Ihr uns gerne anrufen.

Folgende Situation tauchte bei mir in letzter Zeit immer wieder einmal auf:

Der Mandant geht zur Bank und möchte einen Kredit aufnehmen. Die Bank prüft naturgemäß die Kreditwürdigkeit des Bankkunden und stellt eine Anfrage bei der Schufa zwecks Prüfung der Bonität.

Hierbei stellt sich jedoch heraus, dass zulasten des Mandanten ein Negativeintrag in der Schufa vorhanden ist. Der Mandant ist geschockt und weiß von alldem nichts.

Was also tun?

Natürlich geht man als erstes zum Rechtsanwalt. Der kann helfen. Denn tatsächlich ist es so, dass die Gläubiger einer Forderung, die auch berechtigt sein kann, unberechtigterweise eine Eintragung bei der Schufa veranlassen.

Hierzu sei Folgendes anzumerken:

Die Eintragung an Auskunfteien ist in § 31 Abs. 2 Nr. 4 Lit. c BDSG geregelt. Die Übermittlung personenbezogener Daten über eine Forderung an Auskunfteien ist nur zulässig, soweit die geschuldete Leistung trotz Fälligkeit nicht erbracht worden ist, die Übermittlung zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und die Forderung durch ein rechtskräftiges oder für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil festgestellt worden ist und die verantwortliche Stelle den Betroffenen rechtzeitigvor der Übermittlung der Angaben, jedoch frühestens bei der 1. Mahnung, über die bevorstehende Übermittlung unterrichtet hat.

Der Betroffene muss nach § 31 Abs. 2 Nr. 4 Lit. c BDSG vor dem Eintritt der Fälligkeit der Forderung mindestens zwei Mal schriftlich gemahnt worden sein. Nach lit. b muss zwischen der 1. Mahnung und der Übermittlung mind. 4 Wochen liegen. Nach lit. c muss die Stelle den Betroffenen rechtzeitig vor der Übermittlung der Angaben, jedoch frühestens bei der 1. Mahnung, über die bevorstehende Übermittlung unterrichtet haben. Sollten diese Voraussetzungen nicht erfüllt sein, dürfte die entsprechende Veranlassung unzulässig sein.

Diese Voraussetzungen, die das Gesetz vor Eingabe an die Schufa vorsieht, missachten Gläubiger oftmals, sodass die Einträge oftmals zu löschen sind.

Wir haben bereits mehrere Fälle im letzten Jahr gehabt, in denen wir die Negativeinträge zulasten unserer Mandanten haben löschen können.

Bei Fragen können Sie uns gerne kontaktieren.

In einem aktuell von mir behandelten Fall streiten wir mit der Barmenia Krankenversicherung um Kostenersatz und Fortbestand der Krankenversicherung. 

Was war passiert?

Unser Mandant begab sich in ärztliche Behandlung. Es wurden verschiedene Ärzte mit verschiedenen Fachrichtungen aufgesucht. Für die Behandlungen musste unser Mandant eine Summe von 13.856,68 € aufgewendet. Auf Anfordern der Barmenia übermittelte unser Mandant eine vollumfängliche Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht.

Nachdem die Barmenia alle notwendigen Erhebungen getroffen hatte, fochte Sie den privaten Krankenversicherungsvertrag an und verweigerte die Zahlung der von unserem Mandanten übernommenen Aufwendungen.

Sie begründete dies damit, dass unser Mandant beim Antragsgespräch seine Aufklärungsobliegenheiten verletzt habe und Sie bei Angabe wahrer Tatsachen den Vertrag nicht, oder nicht so geschlossen hätte.

Ich wurde daraufhin beauftragt. Ich forderte zunächst die Vertragsunterlagen an. Dabei habe ich festgestellt, dass an sich der Vortrag der Barmenia richtig ist. Allerdings wurde übersehen, dass das Antragsgespräch mit einem Versicherungsvertreter der Barmenia zustande gekommen ist. Dieser ist Auge und Ohr der Rechtsprechung. Unser Mandant war vorher bei der Central krankenversichert. Grund des Wechsels war die Reduzierung der hohen Selbstbeteiligung unseres Mandanten. Unser Mandant war schon seinerzeit kräftig gebaut und auch im Antragsgespräch. Der Versicherungsvertreter hat allerdings falsche Angaben zulasten des Mandanten gemacht, die unser Mandant unterschrieben hat, da er diesem sein Vertrauen geschenkt hatte.

Wir haben nunmehr die Barmenia nach Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgefordert, die Zahlung zu veranlassen und die Anfechtung zurückzunehmen. 

Zum Rechtlichen

Die im Versicherungsantrag erfolgte Belehrung über die Verletzung von Obliegenheiten gesetzeswidrig ist gesetzeswidrig, denn dort werden zunächst Gesundheitsfragen gestellt, sodann die Unterschrift vom Versicherungsnehmer verlangt, um dann im Anschluss die Belehrung hinsichtlich der Obliegenheiten zu erteilen. So gehts nicht, was allerdings viele Versicherer immer zu gerne machen. 

Mit dieser Vorgehensweise umgeht die Barmenia den Sinn und Zweck des § 19 Abs. 5 VVG, so dass die sich auf etwaige Verletzungen von Obliegenheiten sich nicht berufen kann. Die Belehrung muss nach § 19 Abs. 5 VVG so rechtzeitig erfolgt sein, dass der Versicherungsnehmer vor Vertragsschluss von den Fragen Kenntnis nehmen kann. Weiterhin ist die Textform auch dann nicht gewahrt, wenn der Antragsteller die Fragen nicht verkörpert vor Augen hat und diese nicht mitlesen kann.

Es genügt dem Texterfordernis daher nicht, wenn der Versicherungsvermittler Antragsfragen bloß vorliest, ohne dass der Antragsteller die Möglichkeit hat, die Fragen zu sehen (LG Berlin Urt. v. 25.01.2013, Az.: 23 O 238/11).

Abgesehen davon ist aber auch die Datenerhebung der Barmenia mit § 213 VVG unvereinbar, da sie sich nicht an die Vorgaben des BGH hält. Der BGH hat hierzu wie folgt ausgeführt.

Rechtsfehlerhaft hat es das Berufungsgericht versäumt zu prüfen, ob die von der Beklagten zur Frage vorvertraglicher Anzeigepflichtverletzungen des Versicherungsnehmers und der Versicherten durchgeführte Erhebung von Gesundheitsdaten der Klägerin bei ihren gesetzlichen Krankenversicherern und Ärzten gegen die Vorgaben der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht des Versicherten auf informationelle Selbstbestimmung sowie des § 213 VVG verstößt und es der Beklagten infolgedessen möglicherweise nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die hierdurch gewonnenen Erkenntnisse im Rahmen der erklärten Arglistanfechtung zu berufen. Zwar sah der Gesetzentwurf zur Reform des Versicherungsvertragsrechts ursprünglich in § 213 VVG-E vor, dass die Erhebung personenbezogener Gesundheitsdaten nur zulässig sein sollte, soweit die betroffene Person im Einzelfall eine Einwilligung nach § 4a BDSG erteilt hat (BT-Drucks. 16/3945 S. 40). Diese Fassung der Vorschrift wurde aber nicht Gesetz. Vielmehr ordnet das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Versicherungsvertragsgesetz in § 213 Abs. 2 Satz 1 VVG an, dass die - auch danach für die Datenerhebung des Versicherers notwendige - Einwilligung des Betroffenen schon vor Abgabe der Vertragserklärung erteilt werden kann. Nach der dieser Normfassung zugrundeliegenden Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses lässt die Regelung damit die "einmalige Einwilligung in eine Datenerhebung bei Abgabe der Vertragserklärung weiterhin zu" (BT-Drucks. 16/5862 S. 100). Das Recht der betroffenen Person auf wirkungsvollen informationellen Selbstschutz soll danach nicht durch eine obligatorische Einzelfalleinwilligung, sondern dadurch erreicht werden, dass der Betroffene gemäß § 213 Abs. 2 Satz 2 VVG stets vorab über eine geplante Datenerhebung zu unterrichten ist und dieser widersprechen sowie darüber hinaus nach § 213 Abs. 3 VVG jederzeit verlangen kann, dass eine Erhebung nur bei Einzeleinwilligung erfolgt (BT-Drucks. 16/5862 aaO).

Ein abweichendes Normverständnis ist auch nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) nicht geboten. Danach begegnet es verfassungsrechtlichen Bedenken, eine versicherungsvertragliche Obliegenheit als wirksam anzusehen, nach welcher der Versicherungsnehmer gehalten ist, eine vom Versicherer geforderte umfassende Schweigepflichtentbindung zu erteilen, wenn ihm damit die tatsächliche Möglichkeit und Zumutbarkeit informationellen Selbstschutzes genommen wird (aaO Rn. 33, 53 f.). Demgegenüber ist eine entsprechende Entbindungserklärung nicht zu beanstanden, wenn dem Versicherten zu deren Erteilung Alternativen freigestellt waren, die ihm die Wahrung seiner Rechte ermöglichen (aaO Rn. 61). Im Anschluss daran hat der Senat in seiner jüngsten Rechtsprechung betont, dass der Versicherungsnehmer dem Versicherer eine unbeschränkte Schweigepflichtentbindung erteilen kann. Denn als Träger des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung steht es ihm frei, Daten anderen gegenüber zu offenbaren (Senatsurteil vom 22. Februar 2017 - IV ZR 289/14, r+s 2017, 232 Rn. 49[zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen]). Das Berufungsgericht hat allerdings nicht berücksichtigt, dass der Versicherer im Rahmen seiner Leistungsprüfung dem Versicherten die Erklärung einer solchen allgemeinen Schweigepflichtentbindung regelmäßig nicht abverlangen darf. Gemäß § 31 Abs. 1 VVG hat der Versicherungsnehmer bei der Erhebung von Daten durch den Versicherer grundsätzlich nur insoweit mitzuwirken, als diese zur Prüfung des Leistungsfalls relevant sind (Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 29, 45). Im Falle eines geringen Kenntnisstands des Versicherers kann dies eine gestufte, einem Dialog vergleichbare Datenerhebung erforderlich werden lassen, in deren Rahmen sich die Erhebungen des Versicherers zunächst auf solche Informationen zu beschränken haben, die ihm einen Überblick über die zur Beurteilung des Versicherungsfalls einschließlich des vorvertraglichen Anzeigeverhaltens des Versicherungsnehmers relevanten Umstände ermöglichen (Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 46 f.). Dementsprechend ist der Versicherungsnehmer aufgrund seiner gesetzlichen Obliegenheit aus § 31 Abs. 1 VVG auch nur insofern gehalten, inhaltlich begrenzte Schweigepflichtentbindungen zu erklären, als das Erhebungsbegehren des Versicherers jeweils zulässigerweise reicht (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 47 f.). Dabei ist es ihm zwar unbenommen, zur Beschleunigung der Leistungsprüfung sogleich eine unbeschränkte Entbindungserklärung zu erteilen. Hierüber und über die andernfalls schrittweise zu erfüllende Obliegenheit hat ihn der Versicherer aber eingangs der Erhebungen zu informieren (Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 49). Diese Grundsätze gelten für die Mitwirkungsobliegenheit des bezugsberechtigten Versicherten nach § 31 Abs. 2 VVG entsprechend.

Hat die Beklagte von der Klägerin entgegen diesen Vorgaben gleichwohl verlangt, die fragliche allgemeine Schweigepflichtentbindung zu erteilen, und ist die Klägerin dem nachgekommen, so ist die auf dieser Grundlage durchgeführte Datenerhebung rechtswidrig, weil es an einer wirksamen Einwilligung der betroffenen Person im Sinne des § 213 Abs. 1 Halbsatz 2 VVG fehlte. Nach der genannten Vorschrift ist die Erhebung von Gesundheitsdaten durch den Versicherer nur zulässig, soweit die betroffene Person eine Einwilligung erteilt hat. Hierfür genügt ihr bloßes Einverständnis nicht ohne weiteres. Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) betont hat, gebietet die aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgende Schutzpflicht den zuständigen staatlichen Stellen die rechtlichen Voraussetzungen eines wirkungsvollen informationellen Selbstschutzes bereitzustellen (aaO Rn. 29, 33). Dieser Schutz, der im Rahmen der Leistungsprüfung des Versicherers durch die Grundsätze des Senatsurteils vom 22. Februar 2017 (IV ZR 289/14, r+s 2017, 232) gewährleistet wird, kann dem Betroffenen nicht unter Berufung auf eine nur scheinbare Freiwilligkeit der Preisgabe bestimmter Informationen wieder genommen werden (vgl. BVerfG aaO Rn. 33). Kommt eine allgemeine Schweigepflichtentbindung dementsprechend dadurch zustande, dass der Versicherer diese im Rahmen der Leistungsprüfung verlangt, anstatt sie lediglich als Alternative zur andernfalls schrittweise zu erfüllenden Mitwirkungsobliegenheit anzubieten, kann sie eine Datenerhebung nach § 213 Abs. 1 VVG nicht rechtfertigen. Denn das Einverständnis des Betroffenen, der regelmäßig nicht um die Begrenzung der ihn treffenden Mitwirkungsobliegenheit weiß und sich einem darüber hinausreichenden Verlangen ausgesetzt sieht, dessen Erfüllung aus seiner Sicht mit der Gewährung der - für ihn bisweilen existentiellen - Versicherungsleistung verknüpft ist, stellt sich nur als scheinbar freiwillig dar, nachdem ihm die freie Entscheidung über die ihm zustehenden Wahlmöglichkeiten zu keiner Zeit eröffnet worden ist. Hat die Klägerin die im Streit stehende Erklärung dagegen erteilt, ohne dass die Beklagte dies verlangt hätte, aber auch ohne von dieser auf die Möglichkeit der schrittweisen Erteilung inhaltlich beschränkter Schweigepflichtentbindungen hingewiesen worden zu sein, so hätte das Berufungsgericht hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der hierauf beruhenden Datenerhebung darüber hinaus prüfen müssen, ob dabei die weiteren Vorgaben des § 213 VVG beachtet wurden. Die Beklagte hätte die Klägerin insofern vor der Erhebung der Gesundheitsdaten nach § 213 Abs. 1 VVG unterrichten sowie darauf hinweisen müssen, dass sie der Erhebung widersprechen kann (§ 213 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 VVG). Zudem wäre die Klägerin auf ihr Recht hinzuweisen gewesen jederzeit verlangen zu können, dass eine Datenerhebung nur erfolgt, wenn jeweils in die einzelne Erhebung eingewilligt worden ist (§ 213 Abs. 3 und 4 VVG). § 213 VVG regelt für den Fall einer rechtswidrigen Datenerhebung keine Sanktionen (vgl. Karczewski, r+s 2012, 521, 525). Daraus lässt sich indes weder folgern, dass nach dem Willen des Gesetzgebers jeder Verstoß rechtlich folgenlos bleiben soll, noch dass eine Missachtung der rechtlichen Erfordernisse stets dazu führen muss, dass der Versicherer die von ihm gewonnenen Daten nicht verwenden dürfte. Vielmehr hat sich an der - insbesondere auch verfassungsrechtlich geschützten - Interessenlage der Beteiligten und dem Gebot, ihren Grundrechten nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz Geltung zu verschaffen (vgl. zur Auslegung von § 31 VVG: Senatsurteil vom 22. Februar 2017 - IV ZR 289/14, r+s 2017, 232 Rn. 41), mit dem Inkrafttreten des § 213 VVG, der dieselben verfassungsrechtlichen Vorgaben umsetzen sollte, die bereits Grundlage der früheren Senatsrechtsprechung waren (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 19 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7 f.; vom 21. September 2011 aaO Rn. 8), nichts geändert. Vielmehr ist auch im Fall unstreitig verschwiegener Vorerkrankungen zu klären, ob sich die Verwendung der diesbezüglichen Erkenntnisse des Versicherers bei der Ausübung von Gestaltungsrechten wie Rücktritt oder Anfechtung als unzulässige Rechtsausübung darstellt, wobei der Einwand aus § 242 BGB keine Einrede, sondern ein von Amts wegen zu beachtender Einwand ist (Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7; vom 21. September 2011 aaO Rn. 8, jeweils m.w.N.). Lässt sich ein zielgerichtet-treuwidriges Handeln der Beklagten im vorgenannten Sinne nicht feststellen, ist weiter mittels einer Abwägung der Fallumstände zu klären, ob sich das Verhalten der Beklagten anderweitig als treuwidrig darstellt und das Interesse der Klägerin am Schutz ihrer Gesundheitsdaten oder das anerkennenswerte Interesse der Beklagten an einer Offenlegung risikorelevanter Vorerkrankungen überwiegt.

Den Versicherer trifft die Last des Negativbeweises dafür, dass der Versicherungsnehmer die Fragen gegenüber dem Versicherungsvertreter nicht zutreffend beantwortet hat, wenn der Versicherungsnehmer substantiiert, glaubhaft und in sich schlüssig behauptet, den Vertreter mündlich richtig informiert zu haben

(OLG Hamm, Urteil vom 20. August 2014 – 20 U 267/13 –, juris)

Allerdings steht gemäß § 43 Abs. 1 VVG der empfangsbevollmächtigte Versicherungsagent bei der Entgegennahme eines Antrags auf Abschluss eines Versicherungsvertrages dem Antragsteller als Auge und Ohr des Versicherers gegenüber. Worüber er bei Antragsaufnahme – in Bezug auf die von dem Versicherer gestellten Fragen – unterrichtet wird, darüber ist der Versicherer unterrichtet. Diese Wissenszurechnung setzt allerdings voraus, dass die den Versicherungsantrag aufnehmende Person als Agent des Versicherers, also in Ausübung von Stellvertretung für den Versicherer, gehandelt hat. Ob sie hauptberuflich oder nebenberuflich, abhängig oder selbständig gehandelt hat, ist unerheblich. Für die Wissenszurechnung ist allein entscheidend, ob die den Antrag aufnehmende Person „im Lager des Versicherers“ stand, der Versicherer also von ihrem Tätigwerden für ihn im Allgemeinen wusste oder es hätte kennen müssen, ohne sich nach außen erkennbar von ihm abzugrenzen. Insoweit reicht es zwar nicht aus, dass der Vermittler über Antragsformulare des Versicherers verfügte oder dass auf dem Versicherungsantrag oder der Police auf eine „Betreuung“ durch den Vermittler hingewiesen wurde oder der Vermittler eine Provision durch den Versicherer erhielt (vgl. BGH, Urt.v. 22.9.1999 – IV ZR 15/99 – NVersZ 2000, 124; Urt.v. 19.9.2001 – IV ZR 235/00 – VersR 2001, 1498), wohl aber, wenn der Vermittler darüber hinaus in die Vertriebsorganisation des Versicherers eingebunden war, weil er wirtschaftlich in nicht unerheblichem Maße von dem Versicherer abhängig war oder weil er gar keine Produktauswahl empfehlen konnte oder wollte (VersR-Hdb./Reiff § 5 Rdnr. 30, 33 ff.). Behauptet ein Versicherungsnehmer, er habe den Vermittler des Vertrages über gefahrerhebliche Umstände auf Frage unterrichtet und vertritt er die Auffassung, dessen Information sei dem Versicherer zuzurechnen, so ist es allerdings Sache des Versicherers, dies zu widerlegen. Das folgt schon daraus, dass der Versicherer darzulegen und zu beweisen hat, dass der Versicherungsnehmer seine Obliegenheit zur Anzeige gefahrerheblicher Umstände verletzt, als den Versicherer oder eine für ihn als Vermittler auftretende Person nicht zutreffend unterrichtet hat. Im übrigen ist es dem Versicherer anders als dem Versicherungsnehmer unschwer möglich, seine rechtlichen oder tatsächlichen Beziehungen zu der als Vermittler auftretenden Person zu offenbaren.

(Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 19. Juli 2006 – 5 W 138/06 - 46 –, Rn. 17, juris)

Daraufhin hat sich die Barmenia bei uns gemeldet und prüft den Fall erneut. Ich habe Ihr eine weitere großzügige Frist eingeräumt. Sobald wir hier Neuigkeiten haben, halten wir euch auf dem laufenden.

Entscheidung des BGH (VIII ZR 225/17)

Erstmals hatte der Bundesgerichtshof in Karlsruhe endlich Gelegenheit, sich über den Dieselskandal zur Rechtslage zu äußern.

Der BGH stellt in seinem Beschluss fest, dass ein Fahrzeug nicht frei von Sachmängeln ist, wenn bei Übergabe an den Käufer eine - den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende - Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG installiert ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist.

Ob eine gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache nach Maßgabe des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist, hängt nicht von der Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungskauf, sondern vom Inhalt und der Reichweite der vom Verkäufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht ab. Bei der durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags (§§ 133, 157 BGB) vorzunehmenden Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vom Verkäufer übernommenen Beschaffungspflicht ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Ersatzbeschaffung gleichartige und gleichwertige Sachen erfasst. Denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache zu liefern ist.

Abgesehen davon geht der Trend in der Instanzrechtsprechung dahin, dass die Verwendung einer Abgasmanipulationssoftware zugleich auch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellt. Dies hat zur Folge, dass Ansprüche der Käufer noch nicht verjährt sind, da es sich um einen deliktischen Anspruch handelt, der einer zehnjährigen Verjährung unterliegt. So sieht es auch das Landgericht Hamburg (308 O 507/16).

Die Chancen für Käufer abgasmanipulierter Fahrzeuge haben sich deutlich erhöht. Meldet euch gerne bei uns, wenn Ihr vom Dieselskandal betroffen seid.

In einem meiner Fälle aus dem Jahr 2016 haben wir uns nun endlich auf einen vernünftigen Betrag mit der Inter Versicherung verglichen. 

Was war passiert?

In einer Gastronomiestätte unseres Mandanten wurde eingebrochen und randaliert. Das ein Versicherungsfall dem Grunde nach gegeben war, war von Anfang an unstreitig. Streitig waren jedoch die von der Inter Versicherung zu Grunde gelegten Wertungen und Rechtsfolgen. Vornehmlich ging es nämlich um eine elektronische Registrierkasse meines Mandanten. Bedingungsgemäß soll diese immer geöffnet sein nach Feierabend, damit potentielle Diebe und Einbrecher erkennen können, dass dort nichts zu holen ist.

Allein aus einem Satz in der Ermittlungsakte folgerte die Inter Versicherung jedoch fälschlicherweise, dass die Kasse verschlossen gewesen sein soll. Denn dort war wiedergegeben, dass die Kasse herausgerissen sein soll.

Dem war allerdings nicht so. Die Inter Versicherung hat daher zulasten meines Mandanten auf Grobe Fahrlässigkeit abgestellt und nur 800,00 € gezahlt. Wir haben dann im Wege der Teilklage aus Kostengründen 500,00 € eingeklagt.

Nach durchgeführter Beweisaufnahme hat sich die von der Inter Versicherung gezogene Folgerung nicht bestätigt.  Gegenstand der Versicherung ist eine Betriebsinhaltsversicherung. Die Zeugen haben den Vortrag der Inter Versicherung nicht bestätigen können. Auch das Gericht hatte diesbezüglich Bedenken. Es habe ja sein können, dass die Kasse auch bedingungsgemäß teilweise geöffnet gewesen sei und dennoch herausgerissen werden könne.

Schließlich wollte die Inter Versicherung sachverständig Ihren Vortrag belegen. Auch hier hat das Gericht zutreffend erkannt, dass dies mit Wahrscheinlichkeit nicht wird beweisen können, dass die Kasse verschlossen sei.

Schließlich haben wir uns mit einem guten Ergebnis für den Mandanten verglichen, wobei wir 3/4 aller Ansprüche für die Kasse durchsetzen konnten.

Also raten wir immer wieder dazu, sich nicht von der Versicherung ins Boxhortn jagen zu lassen und sich von einem Fachanwalt in solchen Fällen vertreten zu lassen. Ohne unser Zutun hätte unser Mandant einen nicht unerheblichen wirtschaftlichen Verlust.

Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung vom 27. 9. 2018 geben zu einer Änderung keinen Anlass.

1. Klarstellend wird zunächst darauf hingewiesen, dass der Senat im vorangegangenen Hinweis lediglich offen gelassen hat, ob er an seiner Auffassung festhält, dass die bloße Trägerschaft eines vererblichen Gendefekts – anders als eine körperlich bedingte Unfruchtbarkeit – schon keine Krankheit im Sinne der üblichen Tarifbedingungen, wie sie nach der Rspr. auszulegen sind, darstellt; er hat dort nicht zum Ausdruck gebracht, dass er nun der Gegenauffassung zuneigt. Eine Krankheit im Sinne eines anomalen, regelwidrigen Körperzustands bereits darin zu sehen, dass eine versicherte Person durch ihre genetische Disposition ein erhöhtes Risiko zur Hervorbringung von Nachkommen aufweist, die die Veranlagung für eine (schwerwiegende) Erbkrankheit besitzen, erscheint problematisch. Auf diese Frage kommt es, wie im Hinweis dargelegt, aber nicht entscheidungserheblich an, da jedenfalls keine Heilbehandlung einer Krankheit der Kl. vorliegt.

2. Mit der Bezugnahme auf Ausführungen des BSG zur Problematik von Leistungsansprüchen für eine PID in der gesetzlichen Krankenversicherung in dessen Urt. v. 18. 12. 2014, BSGE 117, 212, (vgl. Hinweis unter Ziffer 3. a), Seite 4) wurden vom Senat weder die GKV-Regelungen als Leitbild für den Versicherungsfall in der privaten Krankenversicherung herangezogen noch die unterschiedlichen Regelungen zu den Leistungsvoraussetzungen in den beiden Systemen verkannt. In den in Bezug genommenen Randnummern 14 und 15 (bei juris) befasst sich das BSG ausdrücklich mit einem etwaigen Anspruch des dortigen, an der auf einem Gendefekt beruhenden Krankheit CADASIL leidenden Kl. auf Krankenbehandlung im Sinne des § 27 Abs. 1 SGB V und nicht mit einem etwaigen Anspruch auf Rechtsgrundlage des § 27a SGB V als Gegenstand der künstlichen Befruchtung – Letzteres wird erst nachfolgend ab Randnummer 17 erörtert. Nur hinsichtlich der Erwägungen zur Krankenbehandlung hält der Senat eine parallele Bewertung aus den bereits dargestellten Gründen für angezeigt, da sich insoweit die je maßgeblichen Definitionen nicht in erheblicher Weise unterscheiden. Insofern hat das BSG in Rn. 14 insbes. ausgeführt, dass zur Krankenbehandlung auch Leistungen zur Herstellung der Zeugungs- oder Empfängnisfähigkeit gehörten, wenn diese Fähigkeit nicht vorhanden war oder durch Krankheit oder wegen einer durch Krankheit erforderlichen Sterilisation verlorengegangen war, und im Weiteren (Rn. 15), dass durch die PID-IVF-Behandlung beim dortigen, an CADASIL leidenden Kl. keine Funktionsbeeinträchtigung erkannt, geheilt, gelindert oder ihre Verschlimmerung verhütet werden sollte und die PID-IVF auch keine Leistung zur Herstellung der Zeugungsfähigkeit sei. In der privaten Krankenversicherung zählt in vergleichbarer Weise zum Krankheitsbegriff u.a. auch eine auf körperlichen Ursachen beruhende Unfähigkeit, auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen (vgl. nur BGH v. 15. 9. 2010 – IV ZR 187/07, r+s 2011, 75, Rn. 11 bei juris); der Heilbehandlungsbegriff ist ähnlich umfassend definiert und erfasst insbes. Tätigkeiten zur bloßen Linderung eines Leidens, auch mittels Ersetzung körperlicher Funktionen durch medizinische Maßnahmen (BGH, aaO, Rn. 19 bei juris; vgl. auch die ausführlichere Darstellung im vorangegangenem Hinweis unter Ziffer 2. ).

3. Der Verweis der Gegenerklärung auf das Urteil des BVerfG vom 28. 2. 2007 – 1 BvL 5/03, NJW 2007, 1343, ist für die hier streitige Fragestellung unergiebig. Die Entscheidung befasst sich mit der Regelung des § 27a SGB V, nach der in der gesetzlichen Krankenversicherung unter bestimmten Voraussetzungen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft der Leistungspflicht unterstellt werden, auch wenn es sich dabei nicht um die Behandlung einer Krankheit (im Sinne des § 27 SGB V) handelt. In der privaten Krankenversicherung besteht – bei Vereinbarung der üblichen Versicherungsbedingungen – keine entsprechende erweiterte Leistungspflicht. Die PID bezweckt auch nicht die Herbeiführung einer Schwangerschaft. Soweit vorliegend die krankheitsbedingte Fertilitätsstörung der Kl. (wegen eines schwer ausgeprägten PCO-Syndroms und ihrer Glasknochenerkrankung) betroffen ist, hat das LG den Klageanspruch – Kostenerstattungspflicht für eine IVF-Behandlung – zugesprochen.

4. Die Ausführungen der Gegenerklärung unter Ziffern 4. und 5. stellen teils auf den nicht entscheidungserheblichen Krankheitsbegriff ab (Genfehler als Regelwidrigkeit) und missverstehen im Übrigen die Ausführungen des Senats im vorangegangenen Hinweis unter Ziffer 3. a) am Ende. Um es nochmals deutlicher zum Ausdruck zu bringen: Eine Heilbehandlung in der privaten Krankenversicherung kann auch eine Tätigkeit sein, die mittels Ersetzung körperlicher Funktionen durch medizinische Maßnahmen zur Linderung eines Leidens des Versicherten beiträgt. Um eine solche Maßnahme handelt es sich bei der Präimplantationsdiagnostik, bei der befruchtete Eizellen auf einen bestimmten Gendefekt hin untersucht werden und dann, wenn sie diesen Gendefekt aufweisen (und Einvernehmen der Eltern besteht), generell „verworfen“ werden, aber nicht. Die Kl. unterscheidet sich von Gesunden nicht darin, dass diese im Unterschied zu ihr eine dieser Diagnostik vergleichbare ungestörte Körperfunktion aufweisen würden, die Embryonen mit der betroffenen Genveränderung (Veranlagung für die sog. Glasknochenkrankheit) zielgerichtet und generell durch natürlichen Abort nicht zur Geburt kommen lassen würde, und die bei ihr durch medizinische Maßnahmen ersetzt werden müsste. Dass allgemein ein erhöhtes natürliches Abortrisiko für Embryonen mit schweren Gendefekten bestehen mag, kann in diesem Zusammenhang unterstellt werden, sodass es der beantragten Erholung eines Sachverständigengutachtens hierzu nicht bedarf. …

Das (schon erstinstanzlich) zentrale Argument der Kl., dass die PID „das Weiterwirken des Genfehlers und die Folgen dieses Fehlers“ behandeln würde, da damit bewirkt werde, „dass im Rahmen des Fortpflanzungsgeschehens der Erbfehler nicht zur Wirkung komme“, bzw. dass mittels der PID aus funktionaler Sicht „das klägerische Leiden im Bezug auf seine Auswirkung im Fortpflanzungsprozess zur Gänze eliminiert“ würde, überzeugt nicht.

Die hier betroffene Genveränderung hat – ebenso wie auch andere Normabweichungen oder Erkrankungen, die nicht spezifisch die Fortpflanzungsfähigkeit betreffen – keinen unmittelbaren oder spezifischen Bezug zur Fortpflanzungsfähigkeit als solcher, sondern ist zuvörderst Teil des körperlichen Zustandes der Kl. Durch die PID – und die dieser folgende mögliche Aussonderung von Embryonen – wird dieser körperliche Zustand der Kl. selbst nicht verändert oder beeinflusst. Deshalb liegt insoweit keine Heilmaßnahme bezogen auf die Kl. als VN vor; es handelt sich vielmehr um eine Diagnostik, die allein auf die Aussonderung von der Kl. bereits entnommenen, befruchteten und entwicklungsfähigen (vgl. Definition des § 8 ESchG), mit dem Gendefekt behafteten Eizellen abzielt. Auf der Grundlage der vertraglichen Beziehungen der Parteien, nach der die Bekl. der Kl. als VN Kostenersatz für deren Heilbehandlung schuldet, lässt sich die PID vor diesem Hintergrund auch nicht als Linderung der Auswirkungen der Erbkrankheit bei der Kl. qualifizieren. Der Einsatz der PID bewirkt weder eine Zustandsveränderung bei der Kl. selbst noch ersetzt er – vgl. oben unter Ziffer 4. – eine beschränkte oder fehlende natürliche Funktion bei der Kl., sondern führt im Ergebnis zur Aussonderung von mit dem Gendefekt behafteten Embryonen. Der „Schutz“ der potentiellen Nachkommen der Kl. vor einer Weitergabe eines Gendefekts ist jedoch nicht versichert.

Darüber hinaus teilt der Senat auch nicht die Betrachtungsweise der Kl. , nach der gesund mit ungestörter Körperfunktion nur diejenige Frau sein soll, die ein Genom bereitstellt, das keinen Erbfehler enthält, und nach der die Reproduktionsmedizin allein die Geburt (erb)gesunder Kinder bezwecke. Dagegen spricht schon, dass nach der von der Kl. selbst vorgelegten Beratungsdokumentation des Instituts für Humangenetik des Universitätsklinikums U. bei der Kl. – unabhängig von deren Genmutation in einer der beiden Kopien des IFITM5-Gens – wie bei jedem anderen Elternpaar in jeder Schwangerschaft ein sog. Basisrisiko besteht, dass ihr Kind zum Zeitpunkt der Geburt von einer schwereren Fehlbildung oder angeborenen Erkrankung betroffen ist. Die Häufigkeit dieser Fehlbildungen bzw. Erkrankungen, an deren Entstehung genetische Faktoren beteiligt sein könnten, liege in der Größenordnung von 4 %. Diese Größenordnung ist nicht vernachlässigbar. …

6. Ein Widerspruch der Rechtsauffassung des Senats zu Rechtsgrundsätzen des Urteils des BGH vom 15. 9. 2010 – IV ZR 187/07, r+s 2011, 75 – liegt nicht vor. Im dortigen Fall ging es um die Behandlung der organisch bedingten Unfruchtbarkeit eines Mannes dadurch, dass er eine die Zeugungsfähigkeit beeinträchtigende Zusammensetzung seines Spermas aufwies. Das ist mit der hier streitgegenständlichen PID, wie ausgeführt, nicht vergleichbar. Die dortigen Definitionen des BGH zu den Begriffen der Krankheit und der Heilbehandlung hat der Senat seiner Beurteilung zugrunde gelegt.

7. Sonstige Gründe für eine Zulassung der Revision, insbes. eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, sind weiterhin nicht dargetan oder ersichtlich.

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit hat. Das kann zum einen dann der Fall sein, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die nicht nur entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist, sondern darüber hinaus auch in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten kann, insbes. bei Musterprozessen und Verfahren, in denen die Auslegung typischer Vertragsbestimmungen, Tarife, Formularverträge oder allgemeiner Geschäftsbedingungen erforderlich wird, aber auch in sonstigen Fällen, in denen Leitentscheidungen des Revisionsgerichts notwendig erscheinen. Zum anderen kommt es in Betracht, wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren und ein Tätigwerden des Revisionsgerichts erforderlich machen. Dies kann sich insbes. aus dem tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gewicht der Sache für den Rechtsverkehr ergeben (vgl. BGH NJW 2003, 65, Rn. 25 ff. bei juris).

Hierzu trägt die Kl. nicht konkret vor, sondern verweist lediglich pauschal auf die Regelung des Gesetzgebers in § 3a ESchG und darauf, dass ausweislich einer beigefügten Pressemitteilung die Bayerische Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik im Jahr 2016 immerhin über 128 Anträge auf PID entschieden habe. Dies ist für die Beurteilung der grundsätzlichen Bedeutung schon deshalb nicht aussagekräftig, da der Vortrag samt Anlage keinen Aufschluss darüber gibt, wie viele der Antragsteller überhaupt privat versichert waren, ob ggf. Erstattungsanträge bei der privaten Krankenversicherung eingereicht wurden, in wie vielen Fällen diese erfolgreich bzw. erfolglos waren, ob vergleichbare Versicherungsbedingungen wie hier etwaigen Ablehnungen zugrunde lagen und ob es daran anschließend überhaupt zu Rechtsstreitigkeiten mit vergleichbarer Fragestellung wie hier kam. Es fehlt vorliegend schon an der erforderlichen Darlegung oder Ersichtlichkeit einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage (vgl. zu diesem Erfordernis BGH aaO Rn. 28); die Kl. formuliert in der Berufungsbegründung zwar eine konkrete Rechtsfrage, zeigt aber nicht nachvollziehbar auf, dass über diese ein Meinungsstreit in Rspr. und/oder Lit. bestehen würde. Dass aus anderen Gründen die Interessen der Allgemeinheit – insbes. wegen des tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gewichts der Sache für den Rechtsverkehr – in besonderem Maße berührt wären, ist ebenfalls weder dargelegt noch ersichtlich.

(r+s 2018, 665, beck-online)

Hat der Sachversicherer zur Prüfung seiner Regulierungspflicht (Schadensermittlung) ein Sachverständigengutachten eingeholt, so kann er die hierfür angefallenen Kosten nicht aus übergegangenem Recht seines VN nach § 86 Abs. 1 VVG vom Schädiger ersetzt verlangen (Bestätigung und Fortführung des Senatsurt. v. 17. 9. 1962 – III ZR 212/61, VersR 1962, 1103, 1104). Der VR handelt insoweit zum Zwecke der Erfüllung eigener Pflichten aus dem Versicherungsverhältnis und nimmt damit vornehmlich eine eigene Angelegenheit wahr, für deren Erledigung er die Kosten grundsätzlich selbst zu tragen hat. (amtl. Leits.)

BGH , Urt. v. 18. 10. 2018 – III ZR 236/17 (OLG Karlsruhe)

Zum Sachverhalt:

Die Kl. ist Sachversicherer und nimmt die beklagte Gemeinde im Regresswege – aus übergegangener Forderung ihres VN – unter anderem auf Erstattung von Sachverständigenkosten in Anspruch.

Der VN der Kl. unterhält bei ihr eine Wohngebäudeversicherung. Im Januar 2014 bemerkte er einen Wasserschaden im Kellergeschoss seines Wohnhauses. Ursache dessen war ein Leck einer Frischwasserleitung, deren Eigentümerin die Bekl. ist. Nach Eingang der Schadensmeldung ihres VN gab die Kl. zur Untersuchung und Berechnung der entstandenen Beschädigungen ein Sachverständigengutachten in Auftrag. Für die Erstellung des Gutachtens, das sowohl den Zeitwert- als auch den Neuwertschaden ausweist, berechnete das beauftragte Sachverständigenbüro der Kl. insgesamt 2.619,25 EUR.

Die Parteien streiten – soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung – um die Erstattungsfähigkeit dieser Kosten.

Das LG hat einen Anspruch der Kl. gegen die Bekl. auf Ersatz der Kosten des Sachverständigengutachtens bejaht und der Klage insoweit stattgeben. Auf die hiergegen eingelegte Berufung der Bekl. hat das OLG das Ersturteil abgeändert und die Klage in diesem Punkt abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kl. diesbezüglich die Wiederherstellung des Urt. der ersten Instanz.

Aus den Gründen:

Die zulässige Revision der Kl. ist unbegründet.

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kl. auf Erstattung der Kosten für das Sachverständigengutachten abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

Der Forderungsübergang auf den VR nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG setze voraus, dass dem VN ein zu der vom VR erbrachten Leistung kongruenter Schaden entstanden sei. An einem solchen fehle es, wenn der VR selbst einen Sachverständigen mit der Schadensermittlung beauftrage. Beim VN trete weder eine negative Vermögensdifferenz ein noch werde er mit einer Verbindlichkeit gegenüber dem Sachverständigen belastet. Die Prüfung der vom VN geltend gemachten Schäden liege im eigenen wirtschaftlichen Interesse des Sachversicherers und erfolge im Hinblick auf die pflichtgemäße Gleichbehandlung aller VN. Regelmäßig sei der VR zur Schadensbewertung auch besser in der Lage als der VN, weshalb § 85 Abs. 2 VVG die Kosten der Hinzuziehung eines Sachverständigen grundsätzlich von der Erstattungspflicht ausschließe. So liege es auch hier. Die Kl. habe die Schadensermittlung im eigenen Interesse betrieben und nicht im Hinblick auf den Regress. Dass ein Sachversicherer – wie vorliegend die Kl. – seinen Auftrag an den Sachverständigen nicht auf die Ermittlung der Neuwerte beschränke, sondern zugleich die jeweiligen Zeitwerte feststellen lasse, stehe dem nicht entgegen. Die Ermittlung des Zeitwertschadens liege ebenfalls im eigenen wirtschaftlichen Interesse des VR, weil der VN den Anspruch auf den Neuwertanteil nur bei fristgerechtem Nachweis der bestimmungsgemäßen Verwendung der Entschädigung erwerbe. Könnte der VR die Kosten der Schadensermittlung vom Schädiger ersetzt verlangen, so würde er ungerechtfertigt bevorteilt, weil diese Kosten bereits in die von den VN gezahlten Prämien eingerechnet worden seien.

Mangels Fremdgeschäftsführungswillens stehe der Kl. auch kein Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 677, 683 Satz 1 BGB zu.

[9] II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Kl. hat gegen die Bekl. keinen Anspruch auf Erstattung der Sachverständigenkosten.

1. Zu Recht hat das BG einen Forderungsübergang nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG verneint. Dieser setzt einen Ersatzanspruch des VN gegen einen Dritten voraus. Daran fehlt es hier. Dem VN steht gegen die Bekl. kein Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten zu, denn ihm ist – insoweit – kein Schaden entstanden.

a) Der VN hat die Kosten des Sachverständigen weder selbst beglichen noch war oder ist er diesem gegenüber hierzu verpflichtet. Dessen Forderung richtet sich allein gegen die Kl., die das Gutachten im eigenen Namen in Auftrag gegeben hat.

b) Eine Erstattungspflicht der Bekl. gegenüber der Kl. lässt sich auch nicht damit begründen, dass diese die Sach- verständigenkosten im Interesse ihres VN aufgewandt habe und ein Schädiger einem Geschädigten, der das Gutachten selbst eingeholt hätte, zum Ersatz verpflichtet wäre.

aa) Allerdings gehören die Kosten für die Einholung eines Sachverständigengutachtens grundsätzlich zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (s. etwa BGH, Urt. v. 29. 11. 1988 – X ZR 112/87, NJW-RR 1989, 953, 956 und v. 28. 2. 2017 – VI ZR 76/16, NJW 2017, 1875 = r+s 2017, 443 Rn. 6 jew. mwN). In der Regel wäre der Schädiger einem nicht versicherten Geschädigten, der ein solches Gutachten in Auftrag gibt, daher zum Ersatz der damit verbundenen Sachverständigenkosten verpflichtet (vgl. z. B. OLG Düsseldorf, Urt. v. 20. 10. 2005 – I-10 U 6/00, BeckRS 2005, 12122; Brandenburgisches OLG, VersR 2010, 66, 67; Hormuth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 22 Rn. 71).

bb) Hieran anknüpfend meinen Teile der Rspr. und des Schrifttums, dass der Sachversicherer über § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG vom Schädiger den Ersatz von Kosten verlangen könne, die er für die Schadensermittlung durch einen Sachverständigen aufgewendet habe, weil diese (jedenfalls: auch) im Interesse des geschädigten VN geschehen sei und der Schädiger insoweit nicht besser stehen dürfe als in den Fällen, in denen der Geschädigte selbst das Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben und zu vergüten habe (aus der Rspr.: OLG Düsseldorf aaO; Brandenburgisches OLG aaO; OLG Frankfurt a. M., r+s 2013, 336, 339; LG Krefeld, Urt. v. 1. 7. 2015 – 2 O 123/13, juris Rn. 57 [insoweit in VersR 2017, 688 nicht mit abgedruckt]; wohl auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 857, 858 = r+s 1992, 162; OLG Köln, NJOZ 2004, 1123, 1126; Thüringer OLG, r+s 2004, 331, 333; OLG Stuttgart, Urt. v. 23. 2. 2007 – 10 U 226/06, BeckRS 2007, 04322 [insoweit in NZM 2007, 286 nicht mit abgedruckt]; aus dem Schrifttum: Voit in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl., § 86 Rn. 98; Hormuth aaO; Jahnke in Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 25. Aufl., § 86 VVG Rn. 40; wohl auch MünchKomm-VVG/Möller/Segger, 2. Aufl., § 86 Rn. 117; Kloth/ Krause in Schwintowski/Brömmelmeyer, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, 3. Aufl., § 86 VVG Rn. 23).

cc) Dieser Ansicht ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Sachversicherer mit der Tragung der Sachverständigenkosten keine Entschädigungsleistung im Sinne des § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG an seinen VN erbringt und ein Gutachten, das der Prüfung seiner Regulierungspflicht dienen soll, vornehmlich im eigenen Geschäftsinteresse des VR eingeholt wird. Die zur Feststellung der Regulierungspflicht aufgewandten Sachverständigenkosten stellen Aufwendungen des Sachversicherers in eigener Angelegenheit dar, die er selbst zu tragen hat (Senatsurt. v. 17. 9. 1962 – III ZR 212/61, VersR 1962, 1103, 1104; OLG Frankfurt a. M., VersR 1958, 709, 710; OLG Köln, VersR 1960, 894, 896; OLG München, VersR 1959, 944, 945; OLG Hamm, NJWE-VHR 1997, 49; vgl. auch BGH, Urt. v. 3. 7. 1962 – VI ZR 88/61 und 180/61, NJW 1962, 1678, 1679 unter I 5 c am Ende; s. ferner Muschner in Rüffer/Halbach/Schimikowski, Hk-VVG, 3. Aufl., § 86 Rn. 63; von Koppenfels-Spies in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl., § 86 Rn. 23; Berliner Kommentar zum VVG/Baumann, 1. Aufl., § 67 Rn. 78; Theda, DAR 1984, 201, 203; für den Ausschluss [reiner] Regulierungskosten einschließlich solcher Sachverständigenkosten, die [allein] für die Feststellung der Leistungspflicht des VR anfallen, wohl auch Langheid in Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl., § 86 Rn. 30 sowie Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., § 86 Rn. 33 f).

Dies folgt insbes. aus § 85 Abs. 2 VVG. Hiernach kann der VN Kosten für die Hinzuziehung eines Sachverständigen zur Schadensermittlung grundsätzlich nicht vom VR erstattet verlangen; die Einschaltung eines Sachverständigen soll im Allgemeinen durch den VR erfolgen. Dies beruht auf der Erwägung, dass der VR die Höhe der vom VN geltend gemachten Schäden ohnehin nicht nur im eigenen wirtschaftlichen Interesse, sondern auch im Interesse der pflichtgemäßen Gleichbehandlung aller VN prüfen und bewerten muss; hierzu ist er aufgrund seiner Unternehmensorganisation, der fachkundigen Mitarbeiter und seiner Geschäftsbeziehungen zu Sachverständigen aller Art auch besser in der Lage als der VN, so dass sein Ermittlungsergebnis in der Regel eine ausreichende (Verhandlungs-)Grundlage für die Schadensregulierung darstellt (s. BGH, Urt. v. 3. 3. 1982 – IVa ZR 256/80, BGHZ 83, 169, 176 = r+s 1982, 105; Hanseatisches OLG, NJW-RR 1994, 223; OLG Karlsruhe, r+s 2005, 385, 386; Rüffer in Rüffer/Halbach/Schimikowski, Hk-VVG, 3. Aufl., § 85 Rn. 8; Johannsen in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl., § 85 Rn. 10; Langheid in Langheid/Rixecker aaO § 85 Rn. 6; Kloth/Krause aaO § 85 Rn. 2 und 9). Damit wird die Schadensermittlung durch Hinzuziehung eines Sachverständigen dem VR zugewiesen. Es handelt sich hierbei – jedenfalls in erster Linie – um eine eigene Angelegenheit der VR. Folge davon ist, dass er die damit verbundenen Kosten grundsätzlich auch selbst tragen muss.

Diese Aufgabenzuweisung an den VR findet sich auch in § 14 Abs. 1 VVG. Danach werden Geldleistungen des VR mit der Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalls und des Umfangs der Leistung des VR notwendigen Erhebungen fällig. Diese Erhebungen durchzuführen, obliegt dem VR (vgl. MünchKomm-VVG/Fausten, 2. Aufl., § 14 Rn. 2 und 22; Reichel in Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch, 3. Aufl., § 21 Rn. 12 und 21; BeckOK VVG/Filthuth, § 14 Rn. 9 [Stand 1. 1. 2017]; Rixecker in Langheid/Rixecker aaO § 14 Rn. 6). Soweit erforderlich, hat er einen Sachverständigen mit der entsprechenden Schadensermittlung zu beauftragen (MünchKomm-VVG/Fausten aaO § 14 Rn. 28; Reichel aaO § 21 Rn. 18 und 21; BeckOK VVG/Filthuth aaO).

dd) Der Ausschluss des Regresses in Bezug auf Kosten des VR für ein Sachverständigengutachten, das der Prüfung seiner Regulierungspflicht dienen soll, führt nicht zu einer § 86 VVG zuwider laufenden, ungerechtfertigten Besserstellung des Schädigers. Nach Sinn und Zweck des § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG soll einerseits der VN nicht mehr als den Ersatz seines Schadens erhalten und andererseits der Ersatzpflichtige keinen Vorteil aus der von dem Geschädigten abgeschlossenen Versicherung ziehen, die Leistung des VR also den Schädiger nicht von seiner Verbindlichkeit befreien (s. etwa Senatsurt. v. 20. 11. 1980 – III ZR 31/78, BGHZ 79, 35, 37 mwN [zu § 67 Abs. 1 VVG a. F.]). Wie ausgeführt, zählen die betreffenden Sachverständigenkosten indes nicht zu dem vom Schädiger zu ersetzenden Schaden des VN, und er wird durch den diesbezüglichen Aufwand des VR auch nicht von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Geschädigten befreit. Der VR erleidet seinerseits keinen unbilligen Nachteil, weil nach den nicht angegriffenen Feststellungen des BG die Kosten der Schadensermittlung unter Einschluss der gebotenen Hinzuziehung eines Sachverständigen vorab in die Versicherungsprämien einkalkuliert und somit – worauf die Revision selbst hinweist – von den VN „erkauft“ worden sind (vgl. auch BGH, Urt. v. 3. 3. 1982 aaO S. 175). Die Erstattung dieser Kosten durch den Schädiger liefe demnach darauf hinaus, dass der betreffende Aufwand des VR doppelt – nämlich sowohl durch die Prämien der VN als auch durch die Regressleistung des Schädigers – bezahlt und der VR somit ungerechtfertigt bereichert würde. Soweit die Sachverständigenkosten in die Versicherungsprämien einkalkuliert worden sind, entsteht dem VN im Verhältnis zum Schädiger kein kausaler Schaden, weil er seine – die Schadensermittlungskosten umfassenden – Prämienzahlungen aufgrund seiner vertraglichen Verpflichtung gegenüber dem VR bereits vor und unabhängig von dem Eintritt des Versicherungsfalls (Schadensfalls) geleistet hat.

ee) Vor diesem Hintergrund fehlt es entgegen der Meinung der Revision auch an einer rechtfertigenden Grundlage dafür, dem VR einen Ersatz solcher Sachverständigenkosten unter Heranziehung der Grundsätze der Drittschadensliquidation zuzusprechen, dergestalt, dass der VN einen mit den Sachverständigenkosten verbundenen „Drittschaden“ (auf Seiten des VR) gegen den Schädiger geltend machen und dieser Schadensersatzanspruch nach § 86 VVG auf den VR übergehen könnte. Für die Zulassung der Drittschadensliquidation ist der Gesichtspunkt maßgebend, dass der Schädiger keinen Vorteil daraus ziehen soll, wenn ein Schaden, der eigentlich bei seinem Gläubiger eintreten müsste, zufällig auf Grund eines zu einem Dritten bestehenden Rechtsverhältnisses auf diesen verlagert ist (s. etwa BGH, Urt. v. 4. 12. 1997 – IX ZR 41/97, NJW 1998, 1864, 1865 und v. 14. 1. 2016 – VII ZR 271/14, NJW 2016, 1089, 1090 Rn. 27; vgl. auch Senatsurt. v. 26. 4. 2018 – III ZR 367/16, NVwZ 2018, 1333, 1335 Rn. 30). So liegt es hier indessen nicht. Es fehlt an einer zufälligen Schadensverlagerung, weil der (Sach-)VR die Schadensermittlung durch Sachverständigengutachten als eigene Aufgabe und daher auf eigene Kosten durchführt (vgl. § 14 Abs. 1, § 85 Abs. 2 VVG). Zudem erhält er mit den vereinnahmten Prämien, in welche die Schadensermittlungskosten eingepreist werden, bereits vorab eine Kompensation für seinen Aufwand. Es wird daher kein Schaden auf ihn verlagert.

ff) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des BG sind die vorliegend geltend gemachten Sachverständigenkosten allein für die Prüfung der Regulierungspflicht der Kl. angefallen, mit der Folge, dass sie insgesamt von ihr zu tragen sind. Dies gilt auch und gerade, soweit der Sachverständige neben dem Neuwertschaden auch den Zeitwertschaden ermittelt hat. Diese Feststellung diente nicht – jedenfalls nicht in erster Linie – dem Zweck, dem VN (beziehungsweise, nach Forderungsübergang gemäß § 86 VVG, der Kl.) die Schadensdarlegung gegenüber dem Schädiger (hier: der Bekl.) zu ermöglichen, sondern der Schadensregulierung im Rahmen des Versicherungsverhältnisses. Das BG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der VR den Neuwertanteil nur dann erstatten muss, wenn sein VN innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalls sicherstellt, dass er die Entschädigung verwenden wird, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wiederherzustellen oder wiederzubeschaffen (VGB 2010 A § 13 Nr. 7 Satz 1). Erbringt der VN diesen Nachweis nicht fristgerecht, wird der über den Zeitwertschaden hinausgehende Teil der Entschädigung nicht fällig (VGB 2010 A § 14 Nr. 1 Buchst. b; § 93 Satz 1 VVG). In diesem Falle hat der VR nur den – vom Sachverständigen ermittelten – Zeitwertschaden zu erstatten (vgl. BGH, Urt. v. 6. 6. 1984 – IVa ZR 149/82, NJW 1984, 2696, 2697; Armbrüster in Prölss/Martin aaO § 93 Rn. 6). Der VN ist zur Rückzahlung des Neuwertanteils an den VR verpflichtet, wenn die Sache infolge eines Verschuldens des VN nicht innerhalb einer angemessenen Frist wiederhergestellt oder wiederbeschafft worden ist (VGB 2010 A § 14 Nr. 2; § 93 Satz 2 VVG); auch in diesem Fall verbleibt ihm nur der Ersatz des Zeitwertschadens. Dessen Ermittlung erfolgte somit zum Zwecke der Schadensregulierung durch die Kl.

c) Ein auf die Kl. übergegangener Anspruch ihres VN ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes nach § 670 BGB. Die Kl. hat gegen ihren VN keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz für die Kosten des Sachverständigengutachtens (mit der Folge, dass insoweit ein Schaden des VN entstanden und ein diesbezüglicher Ersatzanspruch des VN gegen die Bekl. gemäß § 86 VVG auf die Kl. übergegangen sein könnte). Die Kl. hat das Sachverständigengutachten nicht im Auftrag ihres VN eingeholt (§ 662 BGB) und insoweit auch kein Geschäft ohne Auftrag für den VN geführt (§§ 677, 683 Satz 1 BGB), sondern ausschließlich ein eigenes Geschäft getätigt, und zwar zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Versicherungsverhältnis (s. insb. § 14 Abs. 1, § 85 Abs. 2 VVG; s. oben, unter b cc, dd; dies übersehen OLG Köln, r+s 1993, 71, 72 und OLG Düsseldorf, Urt. v. 20. 10. 2005 – I-10 U 6/00, BeckRS 2005, 12122).

2. Einen Anspruch aus eigenem Recht macht die Kl. nicht geltend, und hierfür ist auch kein tragfähiger Anhalt ersichtlich. Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des BG sind die Sachverständigenkosten allein für die Prüfung der Regulierungspflicht der Kl. angefallen und nicht im Hinblick auf den Regressanspruch der Kl. gegen die Bekl. aufgewandt worden. Ein Aufwendungsersatzanspruch der Kl. aus § 670 BGB scheidet aus, weil sie das Sachverständigengutachten nicht im Auftrag der Bekl. eingeholt (§ 662 BGB) und insoweit auch kein Geschäft ohne Auftrag für die Bekl. geführt (§§ 677, 683 Satz 1 BGB), sondern aus schließlich ein eigenes Geschäft zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Versicherungsvertrag mit ihrem VN getätigt hat.

(r+s 2018, 643, beck-online)

Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss im Jahr 2000 den Geschäftsanteil der Klägerin aufgrund Verletzung von Gesellschafterpflichten gegen Abfindung einzuziehen. Die Klägerin erhielt diese Abfindung und kündigte ihrerseits die Gesellschaft, woraufhin die verbliebenen Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen.

Im Jahr 2006 wurde erneut ein Einziehungsbeschluss bezüglich des Geschäftsanteils der Klägerin gefasst sowie ein Gutachter mit der Ermittlung des noch zu zahlenden weiteren Abfindungsbetrages beauftragt.

Der Sachverständige stellte fest, der Geschäftsanteil habe einen über der bereits geleisteten Abfindung liegenden Wert gehabt. Der verbleibende Abfindungsanspruch betrage jedenfalls € 167.000, was dem eingeklagten Betrag entspreche. Das freie Vermögen der Beklagten, ohne Aufdeckung stiller Reserven in Höhe von ca. € 393.000, habe hingegen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung im Jahr 2000 lediglich ca. € 82.000 betragen.

Das Landgericht gab der Klage auf Zahlung des verbleibenden Abfindungsbetrages statt. Das Oberlandesgericht wies die Berufung der Beklagten zurück und führte aus, der Beschluss aus dem Jahr 2000 über die Einziehung sei nicht nichtig, obwohl das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Kapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen gezahlt werden könne. Die Beklagte sei gehalten, auch stille Reserven zu realisieren, um die Abfindungsverbindlichkeit zu bedienen.

Entscheidung

Der BGH hat auf die Revision der Beklagten hin das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache an dieses zurückverwiesen.

Die Beklagte sei nicht gehalten, stille Reserven zu realisieren, um die Abfindungsverbindlichkeit zu bedienen.

Ein Einziehungsbeschluss sei entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststehe, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden könne. In Anwendung des Auszahlungsverbots nach § 30 I, § 34 III GmbHG, welches dem Grundsatz der Kapitalerhaltung und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger diene, sei eine bilanzielle Betrachtungsweise anzulegen. Somit dürften Auszahlungen an ausscheidende Gesellschafter nicht zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz führen. Deren Vorliegen bestimme sich nicht nach den Verkehrswerten, sondern nach den Buchwerten einer stichtagsbezogenen Handelsbilanz; stille Reserven fänden demnach keine Berücksichtigung.

Anders als im Fall eines wirksamen Einziehungsbeschlusses, bei dem sich das freie Vermögen später als unzureichend erweise, etwa weil die übrigen Gesellschafter die Auflösung stiller Reserven treupflichtwidrig unterließen, bestehe im Fall der Nichtigkeit des Beschlusses kein Raum für eine subsidiäre Haftung der verbleibenden Gesellschafter.

(GWR 2018, 468, beck-online)

Bei der Anmeldung einer Änderung in der Person des Geschäftsführers nach § 39 GmbHG zum Handelsregister muss sich die Versicherung des Geschäftsführers nach § 6 II 2 Nr. 3 e GmbHG nicht auf die seit dem Inkrafttreten des 51. Strafrechtsänderungsgesetzes (BGBl. I 2017, 815) geltenden Straftatbestände der §§ 265 c bis 265 d StGB erstrecken (Abweichung von OLG Oldenburg, Beschluss vom 8.1.2018, 12 W 126/17, FGPrax 2018, 21 f.). (Leitsatz des Gerichts)

OLG Hamm, Beschluss vom 27.9.2018 – 27 W 93/18 (AG Paderborn), BeckRS 2018, 24810

Martin E. J. Flick, Rechtsanwalt, Heidelberg

Sachverhalt

Der Geschäftsführer einer GmbH meldete seine Bestellung zum Handelsregister an. In seiner Anmeldung versicherte er wie üblich, dass er während der vergangenen fünf Jahre nicht verurteilt worden sei wegen diverser Straftaten. Die Straftaten nach dem StGB waren aufgeführt, wobei sich die Versicherung ausdrücklich nicht auf die §§ 265 c, 265 d und 265 e StGB bezog. Das Registergericht beanstandete die Versicherung unter Hinweis auf ihre Unvollständigkeit und wies die Eintragung durch Beschluss zurück. Seit dem 19.4.2017 müssten auch die neuen Strafvorschriften von der Versicherung umfasst sein. Dagegen legte der Geschäftsführer Beschwerde ein, der das Amtsgericht nicht abhalf.

Entscheidung

Das OLG gab der Beschwerde statt. Die Versicherung eines Geschäftsführers müsse sich nicht auf die neuen Vorschriften §§ 265 c, 265 d und 265 e StGB beziehen.

§ 6 II 2 Nr. 3 e GmbHG sei teleologisch einschränkend auszulegen. Zwar erfasse der Wortlaut bei isolierter Betrachtung auch die Vorschriften im StGB wegen Sportwettbetruges. Berücksichtige man aber die Entstehungsgeschichte von § 6 II 2 Nr. 3 e GmbHG ergebe sich, dass diese eine statische Verweisung enthalte und keine dynamische. Dies folge aus dem Gesetzgebungsverfahren nach dem MoMiG. Damals sei die Bezugnahme auf Straftatbestände bewusst eng gefasst worden. Deshalb habe der Gesetzgeber nur bestimmte Straftatbestände von der Versicherung umfasst haben wollen. Der Gesetzgeber habe auch nicht zu erkennen gegeben, dass er ohne weiteres spätere Strafvorschriften als miteinbezogen ansehen. Für die gegenteilige Entscheidung des OLG Oldenburg, es handele sich um eine dynamische Verweisung, fehle die Grundlage, denn hierfür könne ein entsprechender Wille des Gesetzgebers nicht erkannt werden. Außerdem gebiete Art. 103 II GG, im Zweifelsfall keine dynamische Verweisung anzunehmen und damit eine Rechtsunsicherheit auf Seiten des Normanwenders zu vermeiden.

Schließlich habe der Gesetzgeber mit den §§ 265 c ff. StGB die Integrität des Sports und das Vermögen anderer schützen wollen.

Praxishinweis

Mit der Entscheidung positioniert sich das OLG Hamm gegenteilig zu der zum Thema ergangenen Entscheidung des OLG Oldenburg vom 18.1.2018, 12 W 126/17 (BeckRS 2018, 170). Die Thematik resultiert aus der Einfügung von §§ 265 c, 265 d und 265 e StGB und dem Verweis in § 6 II 2 Nr. 3 e GmbHG, der vor und nach der Einfügung unverändert blieb und unter anderem auf die Vorschriften §§ 265 b bis 266 a StGB verweist. Im Leitsatz des Gerichts ist § 265 e StGB nicht enthalten. Dabei handelt es sich um Regelfallbeispiele von besonders schwerem Sportwettbetrug. Sachlich dürften sich die Ausführungen dennoch auch auf diese Vorschrift beziehen.

Ob § 6 II 2 Nr. 3 e GmbHG eine statische oder dynamische Verweisung enthält, wird eine zu etablierende Praxis und obergerichtliche herrschende Rechtsprechung zeigen oder eine klarstellende Entscheidung des BGH, falls es dazu kommen sollte. Die überwiegende Meinung im Schrifttum spricht sich indes wie das OLG Hamm für eine statische Verweisung in § 6 II 2 Nr. 3 e GmbHG aus. Die Entscheidung des OLG Oldenburg war auf zum Teil erhebliche Kritik gestoßen (vgl. Knaier, DNotZ 2018, 540).

Problematisch sind die Fälle, in denen der die Versicherung Abgebende in den letzten fünf Jahren wegen einer Straftat nach §§ 265 c oder 265 d StGB verurteilt worden ist. Eine falsche Versicherung ist strafbewehrt, § 82 I Nr. 5 GmbHG. Wie Strafgerichte die Verweisung in § 6 II 2 Nr. 3 e GmbHG beurteilen, ist eine offene Frage. Es könnte sich als riskant herausstellen, sich im Fall einer solchen Versicherung auf die Entscheidung des OLG Hamm zu verlassen, wenn diese Verurteilung von der Versicherung nicht ausdrücklich ausgenommen wird. Vom Wortlaut her ist eine Auslegung dahingehend, dass sich eine Versicherung auch auf die §§ 265 c, 265 d, oder 265 d StGB bezieht, nicht ausgeschlossen, wenn die Bezugnahme auf eben jene Vorschriften nicht ausdrücklich ausgenommen wird.

Außerhalb dieser problematischen Fälle dürfte es genügen, wenn sich die Versicherung an den Wortlaut des § 6 II 2 Nr. 3 e GmbHG anlehnt, soweit der die Versicherung Abgebende nicht wegen §§ 265 c oder 265 d StGB in den letzten fünf Jahren verurteilt worden ist.

(Quelle GWR 2018, 471, beck-online)

RA/StB Prof. Dr. Thomas Grädler, LL. M., RA/StB Sven Fritsche, RAin Andrea Beilborn, LL. M.

Warranty & Indemnity-Versicherungen (kurz W&I) werden immer häufiger zur Absicherung von Risiken aus Garantien und Freistellungen bei Unternehmenskäufen genutzt. Durch die erhöhte Nachfrage im M&A Markt entwickeln sich die Produkte der W&I-Versicherer kontinuierlich weiter. Dieser Beitrag befasst sich mit den Auswirkungen von W&I-Versicherungen auf den M&A Prozess. Dargestellt werden neben den Vorteilen einer W&I-Versicherung auch die damit einhergehenden Nachteile für die betroffenen Beteiligten.

I. Einleitung

Eine W&I-Versicherung bietet Versicherungsschutz für Gewährleistungsansprüche wegen Verletzung von Garantien oder Freistellungsansprüche aus einem Unternehmenskaufvertrag. Versicherungsnehmer kann entweder der Verkäufer oder der Käufer sein (zur rechtlichen Einordnung von Verkäufer- und Käufer-Police vgl. Jakobs/Franz, VersR 2014, 659, 662 f.; Metz NJW 2010, 813, 814; Hasselbach/Reichel, ZIP 2005, 377 f.; Grossmann/Mönnich, NZG 2003, 708, 710). In der Praxis ist heutzutage überwiegend der Käufer Versicherungsnehmer (vgl. auch Giessen/Luettges, BB 2018, 647; Hoger/Baumann, NZG 2017, 811; Hoenig/Klingen, NZG 2016, 1244, 1245; Daghles/Haßler, GWR 2016, 455; Kränzlin/Otte/Fassbach, BB 2013, 2314, 2315; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 2017, Rn. 974; anders noch im Jahr 2005, wo es überwiegend Verkäufer-Policen gab, vgl. Hasselbach/Reichel, ZIP 2005, 377).

1. Verkäufer-W&I-Versicherung (sell-side police)

Die Verkäufer-W&I-Versicherung bietet dem Verkäufer eine Rückgriffmöglichkeit bezüglich gegen ihn geltend gemachter Ansprüche des Käufers aus Verletzung einer Verkäufergarantie oder aus einer Freistellung. Der Käufer macht seine Ansprüche aus dem Unternehmenskaufvertrag gegenüber dem Verkäufer geltend, wie im Unternehmenskaufvertrag geregelt, und der Verkäufer bleibt gegenüber dem Käufer direkt verantwortlich. Anschließend kann der Verkäufer im Rahmen der Deckung bei seiner W&I-Versicherung Rückgriff nehmen, welche ihn von begründeten Ansprüchen des Käufers freistellt (Jakobs/Franz, VersR 2014, 659). Der Versicherungsvertrag regelt üblicherweise auch, dass die Versicherung die Verteidigung und einen etwaigen Vergleich der vom Käufer geltend gemachten Ansprüche übernimmt (Jakobs/Franz, VersR 2014, 659).

2. Käufer-W&I-Versicherung (buy-side police)

Im Falle einer Käufer-W&I-Versicherung macht der Käufer seine Ansprüche unmittelbar gegen die Versicherung geltend. Allerdings vereinbaren Versicherungen üblicherweise einen Selbstbehalt des Versicherungsnehmers. Dieser Selbstbehalt sollte idealerweise mit dem im Kaufvertrag angesetzten Haftungshöchstbetrags des Verkäufers in Einklang gebracht werden (näheres sogleich unter Punkt II.). So haftet der Verkäufer nur bis zum Haftungshöchstbetrag und die Versicherung übernimmt die darüber hinausgehende Haftung. Eine über den Haftungshöchstbetrag hinausgehende Haftung des Verkäufers sollte ausgeschlossen werden, selbst wenn der Anspruch des Käufers gegen die Versicherung nicht durchsetzbar sein sollte (vgl. auch Hoger/Baumann, NZG 2017, 811, 813). Ein Rückgriff des Versicherers auf den Verkäufer besteht regelmäßig nur insoweit, als der Schaden auf Vorsatz oder Arglist des Verkäufers beruht („Nil Seller Recourse“) (vgl. auch Giessen/Luettges, BB 2018, 647).

II. Umfang des Versicherungsschutzes

In der Praxis sind zuletzt Deckungssummen in der Bandbreite von 10 % – 50 % des Unternehmenswertes (Enterprise Value) zu beobachten („Limit of Liability“) (so auch Hoenig/Klingen, NZG 2016, 1244, 1247). Der Versicherungsschutz setzt dabei erst bei Erreichen einer Selbstbehalt-Schwelle, des sog. Attachment Point ein. Dieser liegt derzeit häufig zwischen 0,5 % – 1,0 % des Enterprise Value (so auch Hoenig/Klingen, NZG 2016, 1244, 1247). Hierbei handelt es sich um einen einmaligen Gesamtselbstbehalt, der für alle unter der Police insgesamt geltend gemachten Ansprüche gilt – und nicht etwa für jeden einzelnen Anspruch.

Wünscht der Verkäufer einen „Clean Exit“, ist der Attachment Point häufig identisch mit dem im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Haftungshöchstbetrag („Cap“) des Verkäufers, der zugleich dem im Unternehmenskauvertrag geregelten Freibetrag entspricht. Angeboten werden von Versicherern zudem auch Kon- struktionen, die einer Mischung aus Freibehalt und Freigrenze entsprechen: Bei einem Angebot „1 % of Enterprise Value tipping to 0,25 % of Enterprise Value“ müssen die geltend gemachten Beträge insgesamt zunächst die 1 %-Schwelle überschreiten – ersetzt werden jedoch sodann alle Beträge über 0,25 % des Enterprise Value. Gerade bei Immobilientransaktionen, aber auch bei Unternehmenskäufen, gibt es eine zunehmende Tendenz der Versicherungen den Selbstbehalt entfallen zu lassen („tipping to nil“ oder „nil-recourse“) (vgl. auch Rasner/Liebau/Knorr, Special M&A Insurance Grundlagen – Praxis – Trends, S. 24; Fairhurst/Treagus, W&I not?, Private Equity Watch, S. 10 f).

Wie im Unternehmenskaufvertrag selbst, gibt es auch gegenüber der Versicherung De Minimis-Schwellen. Diese liegen in der Regel zwischen 0,05 % – 0,1 % des Enterprise Value (Hoger/Baumann, NZG 217, 811, 815; Hensel/Namislo, BB 2018, 1475, 1479) und haben nach regelmäßiger Vorgabe der Versicherung den im Rahmen der Due Diligence angewendeten Aufgriffsschwellen zu entsprechen.

Zu beachten ist, dass einige Versicherer zahlreiche Risiken vom Versicherungsschutz ausnehmen. Hierzu zählen in der Regel insbesondere

•Bekannte Umstände oder Risiken, die vom Käufer im Rahmen der Due Diligence aufgedeckt werden oder anderweitig durch den Verkäufer offengelegt werden;

•Im Rahmen der Due Diligence gänzlich nicht geprüfte Bereiche;

Zukunftsbezogene Garantien (so auch Franz/Keune, VersR 2013, 1371, 1374; Hoenig/Klingen, NZG 2016, 1244, 1246; Kaufhold, BB 2016, 394, 395; Kränzlin/Otte/Fassbach, BB 2013, 2314, 2315);

•Bestimmte Steuersachverhalte wie z. B. Verrechnungspreise und subsidiäre Steuerhaftung;

Bestimmte Bereiche von Umweltgarantien (z. B. Asbest) (so auch Hensel/Namislo, BB 2018, 1475, 1478);

•Bestimmte Produkthaftung und Rückruf-Garantien;

•Garantien mit Bezügen zu Anti-Korruptions-Gesetzen;

•Strafrechtliche Strafzahlungen oder Geldbußen, gegen welche eine Versicherung gesetzlich nicht zulässig ist.

Für oben aufgezählte Risiken werden teilweise ergänzende Policen, sogenannte Zweitpolicen angeboten, z. B. Tax-Indemnity-Police, Legal-Indemnity-Police, Environmental-Risk-Police.

Generell gilt, dass einzelne Garantiebereiche nur dann von der Versicherung abgedeckt werden, wenn insoweit eine aus Sicht der Versicherung hinreichende Due Diligence stattgefunden hat. Die Due Diligence Berichte werden an die Versicherung zur Prüfung übermittelt. In den Due Diligence Berichten identifizierte Risiken werden typischerweise nicht von den Versicherungen abgedeckt (Metz NJW 2010, 813, 815).

Im Rahmen eines Underwriting-Calls, der zumeist durch vorab schriftlich übermittelte Fragen vorbereitet wird, werden offene Punkte und (vermeintliche) Schwachstellen oder Lücken der Due Diligence diskutiert und soweit wie möglich aufgeklärt.

Sofern Garantien zum operativen Geschäft auch zum Closing abgegeben werden, fordern die meisten Versicherer eine sogenannte Bring-Down-Disclosure/Erklärung, bei dem der Verkäufer bzw. die Kenntnispersonen unter dem Unternehmenskaufvertrag noch einmal überprüfen und bestätigen, ob die zum Closing abgegebenen Garantien noch zutreffend sind (vgl. auch Hoger/Baumann, NZG 2017, 811, 813; im Detail erörtert von Giessen/Luettges, BB 2018, 647).

Der Schadensbegriff der W&I-Versicherung orientiert sich üblicherweise am Schadensbegriff aus dem Unternehmenskaufvertrag (Hoenig/Klingen, NZG 2016, 1244, 1246), jedoch beinhaltet die Versicherungspolice einige Einschränkungen (Hoger/Baumann, NZG 2017, 811, 813). Folgeschäden und entgangener Gewinn sind in einigen Fällen nur gegen zusätzliche Prämie versicherbar (Franz/Keune, VersR 2013, 1371, 1374; Kränzlin/Otte/Fassbach, BB 2013, 2314, 2317).

Hinsichtlich des Kenntnisbegriffs erfolgt ebenfalls eine Orientierung an der Definition im Unternehmenskaufvertrag (Hoger/Baumann, NZG 2017, 811, 815 f.). Gleichwohl beschränken einige Versicherungen den Kenntnisbegriff im Verhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherung auf positive Kenntnis.

III. Auswirkungen der W&I-Versicherung auf Due Diligence und SPA

Eine W&I-Versicherung ist kein Ersatz für eine sorgfältige und umfassende Due Diligence. Ganz im Gegenteil: Versicherer erwarten eine tiefgehende Due Diligence und bieten Versicherungsschutz üblicherweise in den Bereichen, die im Rahmen der Due Diligence hinreichend geprüft wurden (Daghles/Haßler, GWR 2016, 455, 456).

Schließlich ist eine W&I-Versicherung auch kein „Freifahrtschein“ für die SPA-Verhandlungen. Es mag zunächst der Eindruck nahe liegen, der Verkäufer könnte bei einem „Clean-Exit“-Konzept besonders lax bei den Zugeständnissen im Bereich der Garantien sein. Die Versicherer legen jedoch größten Wert darauf, dass der Unternehmenskaufvertrag derart ernsthaft und einem Drittvergleich entsprechend verhandelt wird, als ob keine W&I-Versicherung für den betroffenen Unternehmensverkauf bestünde.

Es empfiehlt sich, die im Rahmen der SPA-Verhandlungen gefertigten Markups stets mit der in diesem Stadium bereits einbezogenen Versicherung abzustimmen, um fortlaufend die Versicherbarkeit ggf. erweiterter Garantien und Freistellungen sicher zu stellen (Hensel/Namislo, BB 2018, 1475, 1476 f.). Ob und inwieweit Versicherungsschutz (für die ggf. erweiterten Garantien und Freistellungen) gewährt werden kann, wird üblicherweise im Rahmen eines sog. Warranty Spreadsheet dargestellt (Hettler/Stratz/ Hörtnagl, Beck’sches Man- datshandbuch Unternehmenskauf, 2. Auflage, Rn. 241; Hoger/Baumann, NZG 2017, 811, 812; Hensel/Namislo, BB 2018,1475, 1478). Scheitert eine Versicherungsdeckung (vorläufig) an einer nicht ausreichend tiefgehenden Due Diligence, so bieten nahezu alle Versicherungen die Möglichkeit, insoweit „nachzubessern“, sofern der Versicherungsnehmer Wert auf eine entsprechende Deckung legt. Neuerdings ist es auch möglich, einige Garantien gegen eine zusätzliche Prämie unabhängig von der Kenntnis der Verkäufer bzw. des Managements zu versichern, sogenannter „Knowledge Scrape“ (vgl. Fairhurst/Treagus, W&I not?, Private Equity Watch, S. 10 f.).

IV. Laufzeit einer W&I-Police

Die Laufzeit der Police hängt jeweils von der Art der betroffenen Garantie bzw. Freistellung ab (Daghles/Haßler, GWR 2016, 455, 456). Typische Laufzeiten betragen für „Fundamental Guarantees“ (insb. Legal Title) drei bis fünf Jahre, für operative Garantien sowie Steuergarantien 18 Monate bis drei Jahre und für Steuerfreistellungen ca. sieben Jahre (Hoenig/Klingen, NZG 2016, 1244, 1248: 2 Jahre für operative Garantien, 5 Jahre für Fundamental Guarantees und 7 Jahre für Steuern; Hoger/Baumann, NZG 2017, 811, 815: 12-36 Monate für operative Garantien und 3 bis 7 Jahre für Fundamental Guarantees; Kränzlin/Otte/Fassbach, BB 2013, 2314, 2316). Eine Verlängerung der jeweiligen Fristen ist bei nahezu allen Versicherern gegen eine Erhöhung der Prämie möglich. Zum Teil gelingt es jedoch, eine Laufzeitverlängerung auch ohne zusätzliche Prämie durchzusetzen. Idealerweise richtet sich die Laufzeit der Versicherung nach den im Kaufvertrag vereinbarten Verjährungsfristen (so auch Hensel/Namislo, BB 2018, 1475, 1479; Hoger/Baumann, NZG 2017, 811, 815).

V. Kosten der W&I-Versicherung

Die Höhe der Prämie hängt von verschiedenen Faktoren ab, insbesondere von der Höhe des Selbstbehalts und der Laufzeit der Police, und beträgt in der Regel zwischen 0,8 – 1,5 % der Versicherungssumme („Rate on Line“) (vgl. Fairhurst/Treagus, W&I not?, Private Equity Watch, S.11 mit 0,9-1,6 % der Versicherungssume, siehe auch Daghles/Haßler, GWR 2016, 455, 456 mit 0,75-2 % der Versicherungssumme; vgl. Kaufhold, BB 2016, 394, 395 mit 1-2,5 % der Deckungssumme). Hinzu kommt die auf die Prämie zu entrichtende Versicherungssteuer von in Deutschland derzeit 19 %. Bei der zu zahlenden Prämie handelt es sich um einen Einmalbetrag. Schließlich gilt es zu beachten, dass viele Versicherer eine Mindestprämie vorsehen, welche in vielen Fällen bei ca. EUR 50.000 – EUR 100.000 liegt. Folglich lohnt sich eine W&I-Versicherung vor diesem Hintergrund insbesondere bei entsprechend hohem Enterprise Value, wobei der Trend zu sinkenden Prämien inzwischen auch bei geringeren Deal-Volumina zur Steigerung der Attraktivität der W&I-Versicherung führt (Kaufhold, BB 2016, 394, 395; Kränzlin/Otte/Fassbach, BB 2013, 2314, 2317 f.).

Einige Versicherer verlangen darüber hinaus sog. Legal Fees, welche die Bearbeitungskosten des Versicherers rund um die Prüfung der DD-Berichte etc. abdecken sollen. Diese liegen in der Regel zwischen EUR 20.000 und EUR 30.000. Mitunter lässt sich erreichen, die Legal Fees im Falle des Abschlusses einer Police bei der betroffenen Versicherung auf die zu entrichtende Prämie anzurechnen, so dass insoweit für den Mandanten keine wirtschaftliche Mehrbelastung im Falle einer erfolgreichen Transaktion ausgelöst wird (Hensel/Namislo, BB 2018, 1475, 1476).

Die Prämie zahlt stets der Versicherungsnehmer, d. h. bei einer Verkäufer-W&I-Versicherung der Verkäufer und bei einer Käufer-W&I-Versicherung der Käufer. Da die Versicherungslösung jedoch bei objektiver Betrachtung primär im Interesse des Verkäufers liegt, wird der Käufer versuchen, wirtschaftlich die Prämie vom Kaufpreis abzuziehen.

VI. Underwriting Prozess

Häufig treten Käufer oder Verkäufer nicht direkt an die Versicherungen heran, sondern über einen zwischengeschalteten Broker. Dieser kann helfen, eine erste Sondierung der verschiedenen Versicherungsangebote vorzunehmen und in einem „Non-Binding Indications Report“ zusammenzustellen (Hensel/Namislo, BB 2018, 1475, 1476). Wünscht der Verkäufer einen „Clean-Exit“, ist es häufig der Verkäufer, der bereits im Rahmen der Vorbereitung des Verkaufsprozesses den Broker beauftragt, indikative Angebote auf der Grundlage des von der Verkäuferseite erstellten SPA-Entwurfs einzuholen und dem Käufer im Rahmen des Datenraums zur Verfügung zu stellen. Die weitere Kommunikation und Verhandlung mit den Versicherern übernimmt sodann der Käufer (wiederum über den Broker), sog. „seller/buyer flip“ (Hoger/Baumann, NZG 2017, 811 f.; Hensel/Namislo, BB 2018, 1475, 1476; Vgl. auch Kaufhold, BB 2016, 394, 395).

VII. Vorteile von W&I-Versicherungen

W&I-Versicherungen können verschiedene Vorteile für Käufer und Verkäufer bringen:

•„Clean Exit“ für den Verkäufer: Häufig ist der Verkäufer gar nicht bereit oder nicht in der Lage, im Unternehmenskaufvertrag Garantien abzugeben, z. B. weil der Veräußerungserlös unmittelbar an Investoren ausgekehrt werden soll (vgl. Daghles/Haßler, GWR 2016, 455, 456). W&I-Versicherungen können für den Verkäufer einen „Clean Exit“ ermöglichen und dem Käufer gleichzeitig eine Absicherung mittels Garantien und Freistellungen bieten. Hierzu wird der Cap gegenüber dem Verkäufer auf EUR 1,00 festgesetzt oder der Cap gegenüber dem Verkäufer entspricht dem mit der Versicherung vereinbarten Freibetrag;

•Zahlungskräftiger Anspruchsgegner: Ob der Anspruchsgegner im Falle einer Garantieverletzung oder eines Freistellungsanspruchs auch tatsächlich die geltend gemachten Beträge bezahlen kann, kann für den Käufer mitunter unsicher sein. Dies gilt insbesondere in Konstellationen, in denen es sich beim Verkäufer um ein „Special Purpose Vehicle (SPV)“ oder einen Verkäufer in finanziellen Schwierigkeiten handelt. Bei am Markt etablierten Versicherungen kann der Käufer hingegen in der Regel von entsprechender finanzieller Solvenz und Zahlungsfähigkeit ausgehen (Hoenig/Klingen, NZG 2016, 1244, 1245.). Folglich entfällt dem Grunde nach auch das Bedürfnis des Käufers nach einer Absicherung von Haftungsansprüchen gegen den Verkäufer (z. B. in Form eines Treuhandkontos oder einer Bürgschaft);

• Bei Bieterverfahren kann das Angebot eines Käufers, das Instrument einer W&I-Versicherung einzusetzen und die Haftung des Verkäufers faktisch auf Null zu reduzieren, ein strategischer Vorteil sein, um sich von weiteren Bietern bei sonst gleichen Konditionen positiv abzuheben (Hoenig/Klingen, NZG 2016, 1244, 1245);

•„Bridging the Gap“: In vielen Situationen ist der Verkäufer zwar bereit, Garantien abzugeben, verlangt aber einen aus Sicht des Käufers deutlich zu niedrigen Cap bzw. in Bieterverfahren möchten Kaufinteressenten ein gutes Angebot mit einem sehr geringen Cap abgeben. Mit einer W&I-Versicherung besteht die Möglichkeit, den insgesamt für den Käufer maßgeblichen Cap zu erhöhen, indem die Versicherung greift, sobald der Cap gegenüber dem Verkäufer erreicht ist (bis zum mit dem Versicherer vereinbarten Selbstbehalt). Da der Selbstbehalt bei den Versicherungen inzwischen rund 0,5 bis 1 % des Unternehmenswertes entspricht (vgl. Hoenig/Klingen, NZG 2016, 1244, 1247; Hoger/Baumann, NZG 2017, 811, 813 f.), tritt dieses Problem in der Praxis lediglich dann auf, wenn im Kaufvertrag ein Cap nahe Null vereinbart wird.

VIII. Nachteile von W&I-Versicherungen

Als Nachteile einer W&I-Versicherung sind insbesondere zu nennen:

•Anders als bei einer rein bilateralen Verhandlung mit dem Verkäufer, muss sich der Käufer sowohl mit dem Verkäufer als auch mit der Versicherung auseinandersetzen (siehe auch Hensel/Namislo, BB 2018, 1475, 1476), was zusätzlichen Aufwand und Beraterkosten bedeutet.

•Aufgrund der „Standard Policy Exclusions“ werden von der Versicherung häufig einige Garantiebereiche nicht abgedeckt. Sofern der Verkäufer einen „Clean Exit“ durchsetzen kann (Freibetrag = Cap), hat der Käufer insoweit keine Absicherung, da sämtliche Ausnahmen in der Versicherungsdeckung voll auf den (nicht mehr bestehenden) Garantieschutz des Käufers durchschlagen. Allerdings lassen sich ausgenommene Garantiebereiche gegen Zahlung einer zusätzlichen Prämie auch versichern (Fairhurst/Treagus, W&I not?, Private Equity Watch, S. 10 f.);

•Wenngleich sich die Prämien aufgrund des Preisdrucks im Markt der W&I-Versicherungen aufgrund zunehmender Anbieter zuletzt deutlich reduziert haben, ist eine W&I-Versicherung kein Schnäppchen: Unter 1 % der Versicherungssumme („Rate on Line“) sind eher die Ausnahme (vgl. Fairhurst/Treagus, W&I not?, Private Equity Watch, S.10 f, die eine Prämie von 0,9-1,6 % der Versicherungssumme als typisch ansehen). Aufgrund der Forderung nach einer Mindestprämie lohnt sich das Produkt W&I nur bei Unternehmensverkäufen ab einer bestimmten Größenordnung;

•Aufgrund der Einbeziehung des Versicherers in den zwischen Verkäufer und Käufer zu verhandelnden Unternehmenskaufvertrag kann sich der Prozess zeitlich etwas verzögern. Allerdings sind die Versicherer inzwischen sehr professionell aufgestellt und reagieren (insbesondere bei entsprechender Prozessplanung) sehr zeitnah (so auch Kränzlin/Otte/Fassbach, BB 2013, 2314, 2317 f.).

IX. Fazit

Der Trend zu W&I-Versicherungen ist offenkundig. Die Anzahl von Transaktionen, für die eine W&I-Versicherung abgeschlossen wird, ist kontinuierlich steigend, was zu sinkenden Prämien führt. Es ist vor diesem Hintergrund für Akteure größerer Unternehmensverkäufe im M&A-Geschäft unverzichtbar, sich mit der grundsätzlichen Funktionsweise dieser Versicherungen vertraut zu machen. Ab einem gewissen Transaktionsvolumen überwiegen die Vorteile von W&I Versicherungen über mögliche Nachteile. Jedoch nur Verkäufer und Käufer, die einen sachkundigen Berater an ihrer Seite wissen, der die Details und Feinheiten der W&I-Versicherungen beherrscht, werden auch hinreichend von diesem Instrument profitieren.

(Quelle: GWR 2018, 464, beck-online; RA/StB Prof. Dr. Thomas Grädler, LL. M., RA/StB Sven Fritsche, RAin Andrea Beilborn, LL. M.)

Das Team der Anwaltskanzlei AS wünscht euch ein frohes und besinnliches Weihnachtsfest und einen geschmeidigen Rutsch ins neues Jahr. Wir bedanken uns bei allen, für die gute Zusammenarbeit. Wir sind auch im neuen Jahr für euch wie gewohnt im Einsatz.

Brexit – was heißt das überhaupt in der juristischen Praxis? Ein abgewandelter Beispielsfall aus der Finanzbranche zeigt, welch weitreichende Folgen ein harter Brexit (No Deal) für deutsche Unternehmen mit Geschäft in Großbritannien und Irland haben würde.

I. Ausgangslage

Das deutsche Unternehmen Safety First AG (Safety First) mit Sitz in Deutschland bietet mittels seiner Niederlassung in London (Safety First Branch UK) Reiseversicherungen im Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland sowie in der Republik Irland an. Daneben vermietet es dort auch Schließfächer für Wertsachen. Ursprünglich war die Schließfächervermietung nur für Reisekunden während der Urlaubszeit gedacht, damit im Falle eines Einbruchs nichts abhandenkommt. Hieraus entwickelte sich jedoch ein eigenständiger Geschäftszweig und Safety First bietet seinen Kunden inzwischen auch Gelddarlehen und Reiseschecks bis zur Höhe des Beleihungswertes der hinterlegten Wertsachen an. Die Vergabe von Krediten gegen Faustpfand und die Ausgabe von Reiseschecks stellt für den Reiseversicherer Safety First AG versicherungsfremdes Geschäft gemäß § 15 VAG dar, weshalb es richtigerweise auf eine selbständige Tochtergesellschaft verlagert würde. Aus Vereinfachungsgründen wird vorliegend unterstellt, dass Safety First beide Geschäftsbereiche in einer Gesellschaft betreiben darf.

Die Geschäfte des Unternehmens werden in der Londoner Niederlassung Safety First Branch UK durch den Dienstleister AliSafe plc (AliSafe) betreut. Dieser stellt auch das benötigte Personal, betreibt die Niederlassung und wartet die Schließfächer. AliSafe ist in Großbritannien registrierter Versicherungs- und Darlehensvermittler, der mit Abschlussvollmacht für Safety First handelt.

Safety First möchte auch nach dem Brexit sowohl in London als auch in Dublin sein Geschäft betreiben. Die Sorge von Safety First, dass es zum „harten“ Brexit ohne Vereinbarung eines Anschlussabkommens zwischen EU und Großbritannien kommt (No Deal Brexit), scheint zunehmend begründet und es stellt sich die Frage, welche Handlungsalternativen für Safety First in diesem Fall bestehen.

II. Rechtliche Würdigung des Status Quo

Safety First ist ein Versicherungsunternehmen gemäß § 7 Nr. 33 VAG, da es Reiserisiken gegen Entgelt versichert. Des Weiteren ist Safety First ein Kreditinstitut im Sinne des KWG, da es durch die gewerbliche Ausgabe von Reiseschecks Bankgeschäfte betreibt (§ 1 I 2 Nr. 9 Alt. 3 KWG). Die Ausnahmeregelung des § 2 I Nr. 4 KWG greift nicht hinsichtlich der Reiseschecks, da deren Ausgabe nicht zu den einer Versicherung eigentümlichen Geschäften gehört (§ 2 III KWG). Das Vermieten von Schließfächern und die Ausgabe von Gelddarlehen gegen Faustpfand wären dagegen – isoliert betrachtet – nicht erlaubnispflichtig. Sowohl Versicherungsunternehmen als auch Kreditinstitute unterliegen einer hoheitlichen Aufsicht und bedürfen zum Betrieb der Versicherungs- oder Bankgeschäfte einer Erlaubnis (§§ 8 VAG, 32 KWG).

Die Erlaubnis zum Betreiben von Versicherungs- und Bankgeschäften erteilt die nationale Aufsichtsbehörde, in Deutschland die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) sowohl für Versicherungsunternehmen als auch für Kreditinstitute. In der EU gilt die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Auf dem Weg zu einem integrierten EU-Finanzmarkt wurde in bestimmten Bereichen der Finanzbranche das Recht dahingehend harmonisiert, dass die durch eine nationale Behörde einmal erteilte Erlaubnis auch in den anderen EU-Staaten gilt (sog. Single License Prinzip oder Passporting bzw. Europäischer Pass). Es bedarf daher nur einer Anzeige in dem anderen EU-Land, damit das deutsche Unternehmen seine Dienste im Rahmen der europäischen Dienstleistungsfreiheit auch in dem anderen EU-Mitgliedstaat anbieten darf.

Safety First ging einen Schritt weiter und nutzte die sog. Niederlassungsfreiheit. Auch hier gibt es umfangreiche Harmonisierungen innerhalb der EU. Neben der Anzeige bedarf es u. a. noch des Nachweises einer ausreichenden Organisationsstruktur und eines Hauptbevollmächtigten vor Ort, (§§ 58 VAG, 24 a KWG). Im Gegensatz zu Unternehmen aus Drittstaaten (also Nicht-EU) muss jedoch nicht ein vollständiges Zulassungsverfahren in den anderen EU-Mitgliedsstaaten durchlaufen werden.

Safety First hat keine eigenen Angestellten in London. Vielmehr nutzt Safety First einen Dienstleister vor Ort, nämlich das Londoner Unternehmen AliSafe. Dadurch verlagert Safety First einen wesentlichen Teil seiner Dienste auf ein Drittunternehmen. In der Finanzbranche nennt man einen solchen Vorgang Ausgliederung (bei Versicherungsunternehmen, § 32 VAG) bzw. Auslagerung (bei Kreditinstituten, § 25 b KWG) oder neudeutsch Outsourcing. Ein solches Outsourcing ist – nach entsprechender Anzeige bei der BaFin – zulässig und auch durchaus üblich.

Aus den in der Niederlassung in London abgeschlossenen Geschäften wird stets und ausschließlich die Safety First AG verpflichtet. Denn eine Niederlassung ist eine rechtlich unselbständige Einheit, also insbesondere keine eigenständige juristische Person.

Um den Versicherungs-, Pfandleih- und Schließfachmarkt in der Republik Irland zu bedienen, nutzt Safety First die derzeit bestehende Dienstleistungsverkehrsfreiheit zwischen Großbritannien und Irland als EU-Mitgliedsstaaten. AliSafe, das für den Vertrieb in Großbritannien und auch in der Republik Irland zuständig ist, tritt – wiederum unter Nutzung der Dienstleistungsfreiheit – sowohl in Großbritannien als auch in Irland als Vermittler für Safety First auf. Im Ergebnis erbringt Safety First Versicherungs- und Bankdienstleistungen über die Niederlassung London in Irland.

Eine solches Geschäftsmodell ist derzeit keineswegs unüblich. London ist ante-Brexit der zentrale Finanzplatz in Europa. Er zeichnet sich durch eine besondere hohe Dichte an Finanzdienstleistern und Versicherungsunternehmen aus und es ist ein durchaus üblich, dass Unternehmen, wie Safety First, lediglich eine Niederlassung in London unterhalten und von dort aus den gesamten englischsprachigen Raum unter Nutzung der europäischen Grundfreiheiten, insbesondere der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 ff. und 56 ff. AEUV, bedienen.

III. Folgen eines harten Brexit für den Status Quo

Eine knappe Mehrheit der Bürger von Großbritannien und Nordirland (nicht zu verwechseln mit der Republik Irland) hat sich für einen Austritt aus der EU ausgesprochen. Die britische Premierministerin Theresa May leitete den Austrittsprozess gemäß Art. 50 EU-Vertrag am 29.3.2017 durch schriftliche Mitteilung an den Europäischen Rat rechtlich wirksam in die Wege. Der EU-Vertrag sieht vor, dass, falls es nicht zu einer Verhandlungslösung oder einvernehmlichen Verlängerung des Verhandlungszeitraums zwischen EU und Großbritannien kommt, jedenfalls nach zwei Jahren, also mit Ablauf des 29.3.2019, Großbritannien und Nordirland aus der EU ausscheiden (Art. 50 III EU-Vertrag).

Kommt es nicht zu einer Verhandlungslösung, gilt Großbritannien ab 30.3.2019 als Drittland im Verhältnis zur EU. In der Folge eines solchen harten Brexits kann Safety First nicht mehr seine Leistungen auf der Grundlage der Grundfreiheiten in Großbritannien und Irland anbieten.

1. Auswirkungen auf die Londoner Niederlassung

Mit Wegfall des Vertrages über die Arbeitsweise in der Europäischen Union und den darin vereinbarten Grundfreiheiten im Verhältnis zu Großbritannien können sich deutsche Unternehmen nicht mehr auf die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit berufen. Dies hat für Safety First zur Folge, dass es sich in Großbritannien sich nicht mehr auf seine deutsche Zulassung als Versicherungsunternehmen und Kreditinstitut berufen kann. Würde Safety First weiter seine Dienste (Reiseversicherungen, Schließfächer, Pfandleihe und Reiseschecks) in Großbritannien anbieten, betriebe es Versicherungs- und Bankgeschäfte ohne Erlaubnis und würde sich damit nach dem nationalen britischem Recht strafbar machen.

2. Auswirkungen auf das Irland-Geschäft

Irland bleibt in der EU, weshalb Safety First sich gegenüber der irischen Aufsicht weiterhin auf die Grundfreiheiten und das Single-License Prinzip berufen kann. Grundsätzlich ist eine Erbringung von Diensten in Irland weiterhin möglich. Allerdings sieht das Geschäftsmodell von Safety First vor, dass die Dienstleistungen über die Niederlassung London nach Irland erbracht werden. Dieser Weg ist bei einem harten Brexit versperrt, da aus Großbritannien als Drittland keine Versicherungs- oder Bankdienste ohne Zulassung in Irland eingeführt werden dürfen.

Damit ist das bestehende Geschäftsmodell für Großbritannien und Irland obsolet geworden.

IV. Handlungsmöglichkeiten für Londoner Niederlassung

Es ist also zu prüfen, welche Handlungsmöglichkeiten seitens Safety First hinsichtlich der Londoner Niederlassung im Falle eines harten Brexit bestehen.

1. Geschäftsaufgabe

Safety First kann seine Dienstleistungen in Großbritannien und Irland in der bisherigen Form nicht mehr anbieten. Es könnte daher die Geschäfte einstellen. Doch selbst die Geschäftsaufgabe stellt Safety First vor Herausforderungen, da es beim Versicherungsgeschäft einen Bestand an Versicherungen gibt, der nicht am 30.3.2019 von selbst verschwindet. Entsprechendes gilt hinsichtlich der vergebenen Darlehen und der in den Schließfächern verwahrten Wertgegenstände. Hinsichtlich beider Geschäftsbereiche muss Safety First dann für eine geordnete Übertragung auf ein in Großbritan- nien zugelassenes Institut oder für eine rechtzeitige Liquidation sorgen.

2. Fortführung einer Niederlassung oder Neugründung

Die Geschäftsaufgabe sollte jedoch die letzte Option bleiben, schließlich verdient Security First mit dem Großbritannien- und Irland-Geschäft Geld. Deshalb ist zu überlegen, ob die Niederlassung (engl. branch) aufrechterhalten oder durch eine eigenständige Tochtergesellschaft (engl. subsidiary) ersetzt werden kann.

Nach dem Ausscheiden aus der EU gilt mangels Abschlusses eines neuen Abkommens für in Großbritannien tätige Unternehmen ausschließlich nationales britisches Recht.

Auch Unternehmen aus Drittstaaten können nach nationalem britischen Recht eine Niederlassung – bzw. für Bank- und Finanzdienstleistungen: Zweigstelle – in London errichten. Der Vorteil einer Fortführung der Geschäfte über die Niederlassung liegt auf der Hand: es bedarf keiner Neugründung; die Geschäfte können unter dem bisherigen Namen fortgeführt werden; es muss kein Geschäft transferiert und es müssen auch keine Verträge mit Geschäftspartnern neu abgeschlossen werden. Geschäftsinhaber war und bleibt stets die Safety First AG. Auch steuerlich ist eine Fortführung als Niederlassung grundsätzlich sinnvoll, da die steuerliche Behandlung – vorbehaltlich steuerlicher Änderungen post-Brexit – weitgehend gleich bleiben sollte.

Allerdings hat auch die Niederlassungsfortführung ihre Nachteile. Ein wesentlicher Nachteil besteht darin, dass das Unternehmen sich in einem gänzlich unsicheren Fahrwasser bewegt. Denn zum heutigen Tag gibt es nur die Niederlassung für Unternehmen aus EU-Mitgliedstaaten und die für Unternehmen aus Drittstaaten (third country branch). Einen Status für Niederlassungen von EU-Unternehmen, der den 29.3.2019 überdauern kann, gibt es nicht. Dies bedeutet, dass das Unternehmen auf eine ungewisse Zukunft zuläuft. Im ungünstigsten Fall weiß das Unternehmen erst am 30.3.2019, ob es nun illegale Geschäfte betreibt oder nicht, denn bis dahin wird die britische Aufsicht der Niederlassung keinen zulässigen third country branch bescheinigen können (sondern bestenfalls nach Prüfung in Aussicht stellen).

Um dieser Unsicherheit entgegen zu wirken, veröffentlicht die britische Aufsicht, das ist die Bank of England, vertreten durch die Prudential Regulation Authority, fortlaufend Informationen über ihre aktuelle Rechtsauffassung und Praxis im Hinblick auf den Brexit. Diese deutet derzeit darauf hin, dass Niederlassungen von EU-Unternehmen im Falle eines harten Brexit als third country branches zugelassen werden können. Eine solche Zulassung hätte jedoch zur Folge, dass Safety First entsprechend den Unternehmen aus Drittstaaten unter anderem eine ausreichende Geschäftsorganisation und auch Sicherheiten (Vermögenswerte) in Großbritannien zum Schutz der Kunden nachweisen muss.

Alternativ könnte Safety First eine Tochtergesellschaft (subsidiary) mit Sitz in London neu gründen oder erwerben und als Versicherungsunternehmen und Kreditinstitut zulassen.

Der Vorteil liegt auf der Hand. Es herrscht von Anbeginn Rechtssicherheit, weil ein entsprechendes Zulassungsverfahren schon heute möglich ist. Auch liegt dieses Vorgehen auf der bisherigen Linie der britischen Aufsicht, die bereits heute ab einer gewissen Größe bei third country branches auf die Überführung in eine subsidiary mit eigener Zulassung drängt.

Die wesentliche Herausforderung besteht bei der subsidiary darin, diese bis zum 30.3.2019 rechtswirksam zu installieren. Denn ein Zulassungsverfahren kann bis zu 12 Monate dauern. Davor muss die Gesellschaft erworben oder gegründet werden und nach der Zulassungserteilung muss auch das bisherige Geschäft auf die subsidiary übertragen werden. Auch gehen mit der Neugründung bzw. dem Erwerb sowie dem Zulassungsverfahren erhebliche zusätzliche Kosten einher. Nicht zuletzt birgt eine neue Gesellschaft zusätzliche steuerliche Risiken sowohl im Hinblick auf den Transfer des bisherigen Geschäfts als auch im Hinblick auf die zukünftige Geschäftstätigkeit.

Alles in allem keine leichte Entscheidung für Safety First. Im Zweifel werden die besseren Argumente für den third country branch sprechen, da dieser günstiger zu haben ist und im Hinblick auf die weiteren Entwicklungen mehr Flexibilität lässt als ein unter Zeitdruck durchzuführendes Zulassungsverfahren.

V. Handlungsmöglichkeiten für den Fall eines harten Brexit hinsichtlich des Irland-Geschäfts

Weiter ist also zu prüfen, welche Handlungsmöglichkeiten seitens Safety First hinsichtlich des Irland-Geschäfts bestehen.

1. Fortführung über London

Wie bereits ausgeführt, wird im Falle eines harten Brexit Großbritannien zum Drittland für die EU. In der Folge dürfen Dienstleistungen aus London nur noch über eine Drittland-Niederlassung oder Tochtergesellschaft in der EU erbracht werden. Das bedeutet, dass Safety First über die Niederlassung in London fortan keine Dienste mehr in Irland anbieten kann.

Eine Fortführung der Dienste von Safety First Branch UK direkt nach Irland wäre allerdings auch rechtlich nicht erforderlich, da die Muttergesellschaft Safety First AG als deutsches Unternehmen auf der Grundlage der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit weiterhin ihre Dienste in Irland erbringen kann. Irland bleibt schließlich EU-Mitglied.

2. Dienstleistungsverkehr aus Deutschland

Zunächst müsste Safety First den neuen Weg der erbrachten Dienstleistungen bei der deutschen Aufsicht anzeigen, damit diese die irische Aufsicht entsprechend informiert, §§ 59 VAG, 24 a KWG. Denn post-Brexit würden die Dienste nicht mehr mit der Geschäftsorganisation der Londoner Niederlassung erbracht werden sondern aus Deutschland direkt.

Hieran schließt sich schon die erste Herausforderung an: Am Sitz von Safety First in Deutschland befindet sich kein mit irischer Kultur und Sprache vertrautes Personal. Eine Bearbeitung von Versicherungs- und Bankdienstleistungen für englischsprachige Kunden ist in Deutschland bislang nicht erfolgt oder vorgesehen. Dies bedeutet, dass Safety First entweder diese Strukturen neu in Deutschland aufbauen oder die entsprechenden Strukturen mittels einer neuen Niederlassung in Irland schaffen muss.

Der Aufbau neuer Strukturen ist regelmäßig sehr teuer – z. B. ist an die Schaffung neuer IT zur Integration der bisher in der Safety First Branch UK geführten Versicherungsverträge und Schließfachkonten zu denken. Diese Daten liegen bislang u. U. bei AliSafe, das auch die IT-Struktur in der Niederlassung aufbaute und pflegte. Auch müsste zusätzliches Personal eingestellt werden. Diese IT- und Personalkosten machen das Irland-Geschäft deutlich unrentabler und unter Umständen sogar gänzlich unwirtschaftlich. Dies gilt erst recht für die Überlegung eine neue Niederlassung in Dublin zu eröffnen, die im Grunde die gleichen Strukturen benötigt wie die bisherige Niederlassung in London. Der Brexit würde zur Verdoppelung der Kosten für das gleiche Geschäft führen.

3. Sonderproblem: AliSafe

Eine alternative Lösung könnte die Einbindung von AliSafe – nicht über die Niederlassung London sondern über die deutsche Muttergesellschaft – sein. Wenn die bestehenden Strukturen in London weiter genutzt werden könnten, müssten diese nicht doppelt aufgebaut werden. Der Umstand, dass Großbritannien zum Drittland wird, steht einem Outsourcing an dort angesiedelte Unternehmen grundsätzlich nicht entgegen. Entsprechend jeglichem Outsourcing an Drittunternehmen (im In- oder Ausland) muss das auslagernde Unternehmen, hier Safety First AG, sicherstellen, dass es einen ausreichenden Kontrollrahmen mit weitreichenden Weisungsrechten gegenüber dem Dienstleister sich einräumen lässt. Außerdem muss unter anderem sichergestellt sein, dass die deutsche Aufsicht ebenfalls gewisse Auskunfts- und Kontrollrechte erhält (§ 32 VAG i. V. m. Ziff. 237 ff., 246 MaGo; § 25 b KWG i. V. m. AT 9 Nr. 7 MaRisk).

Eine entsprechende Vertragsgestaltung wäre zivilrechtlich möglich und es spricht auch vieles dafür, dass die sonstigen Rahmenbedingungen in Großbritannien post-Brexit so sein werden, dass die deutsche Aufsicht ein Outsourcing an dort ansässige Unternehmen grundsätzlich akzeptiert. Ein Ausschlusskriterium könnte z. B. sein, wenn die nationale Aufsicht den Datenschutz dahingehend versteht, dass ausländische Behörden nicht auf personenbezogene Daten bei nationalen Unternehmen zugreifen dürfen. Dann könnte die BaFin in der Konsequenz beim britischen Dienstleister nicht die Daten der deutschen oder irischen Kunden auf Vollständigkeit prüfen, weshalb eine Auslagerung auf dieses Unternehmen aufsichtsrechtlich nicht zulässig wäre.

Das unabhängig von der Vertragsgestaltung fortbestehende Problem ist, dass Safety First über kein „Gesicht“ in Irland verfügt. Die Kunden in Irland kennen AliSafe, das die Produkte von Safety First bisher dort vertrieben hat. AliSafe ist aber ein Unternehmen mit Sitz in London und damit post-Brexit ein Drittland-Unternehmen. AliSafe darf in Dublin nicht mehr unter dem Privileg der EU-Dienstleistungs-RL 2006/123/EG bzw. Versicherungsvermittler-RL 2002/92/EG als britischer Vermittler tätig sein. Vielmehr wird AliSafe ein neues Erlaubnisverfahren bei der irischen Aufsicht durchlaufen müssen. Denn auch die Vermittlung von Versicherungs- und Bankdienstleistungen stellt eine erlaubnispflichtige Tätigkeit in der Finanzbranche dar (vgl. § 34 c GewO für die Darlehensvermittlung sowie § 34 d GewO für die Versicherungsvermittlung).

VI. Fazit

Der Brexit stellt die juristische Praxis vor eine Vielzahl von Herausforderungen. Unabhängig von der letztlich gefundenen Lösung wird das bisherige Geschäft für die betroffenen Unternehmen im Ergebnis teurer, da zusätzliche Ressourcen für den Betrieb des gleichen Geschäfts benötigt werden.

Für deutsche Unternehmen, die London bisher als Standort für ihr gesamtes englischsprachiges EU-Geschäft nutzten, stellen sich die oben skizzierten Herausforderungen mit besonders nachteiligen Folgen für das Irland-Geschäft.

Umgekehrt treffen die Brexitfolgen Unternehmen aus Drittstaaten mindestens so hart, denn sie waren bisher oftmals nur in London angesiedelt und nutzen die in Großbritannien erworbene Erlaubnis zur Erbringung der Versicherungs- oder Bankdienstleistungen in der ganzen EU. Dieses Geschäftsmodell wird durch den harten Brexit zwangsbeendet und die Unternehmen sind oftmals gezwungen mit der gesamten Niederlassung oder Tochtergesellschaft in ein anderes EU-Land umzusiedeln.

(GWR 2018, 443, beck-online)

Die Speicherung von Bildsequenzen aus einer zulässigen offenen Videoüberwachung, die vorsätzliche Handlungen eines Arbeitnehmers zulasten des Eigentums des Arbeitgebers zeigen, wird nicht durch bloßen Zeitablauf unverhältnismäßig, solange die Rechtsverfolgung durch den Arbeitgeber materiellrechtlich möglich ist.

BAG, Urteil vom 23.8.2018 – 2 AZR 133/18 (LAG Hamm), BeckRS 2018, 20923

Sachverhalt

Nachdem in dem von dem Beklagten betriebenen Tabak- und Zeitschriftenhandel mit angeschlossener Lottoannahmestelle bei einer stichprobenartigen Überprüfung ein Fehlbestand an Tabakprodukten festgestellt worden war, wertete der Beklagte das seit mehreren Monaten gespeicherte Videomaterial einer in der Filiale zum Schutz des Eigentums vor Straftaten installierten Videokamera aus. Auf diesem war in drei Fällen auffälliges Verhalten der beim Beklagten beschäftigten Klägerin zu sehen, die Verkäufe von Tabakwaren nicht registriert, das vereinnahmte Geld in die Lotto- anstatt der Registrierkasse gelegt und anschließend den Verkaufsraum mit der Lottokasse verlassen hatte. Nach erfolgter Anhörung kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos. Die Vorinstanzen hatten der Kündigungsschutzklage stattgegeben und zugleich die Widerklage des Beklagten auf Ersatz der entstandenen Ermittlungskosten abgewiesen, woraufhin der Beklagte Revision einlegte.

Entscheidung

Die Revision hatte teilweise Erfolg. Hinsichtlich des mit der Widerklage verfolgten Ersatzanspruchs sei die Revision bereits unzulässig. In Bezug auf die Kündigungsschutzklage sei die Revision allerdings zulässig und begründet. Die Ausführungen des LAG Hamm, in dem monatelangen Unterbleiben der Löschung liege eine besonders schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin, hielten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Ungeachtet der Grundsätze, die für das Eingreifen eines Verbots der Verwertung von Sachvortrag und Beweismitteln gelten, habe das LAG Hamm rechtsfehlerhaft angenommen, es bestünde ein Verwertungsverbot in Bezug auf solche Bildsequenzen aus einer offenen, auch im Verhältnis zur Klägerin zulässigen Videoüberwachung, die vorsätzliche Verletzungen des Eigentums der Beklagten belegten. Das Gericht habe verkannt, dass § 32 I 1 BDSG aF eine eigenständige Erlaubnisnorm für die Verarbeitung und Nutzung von Daten im Beschäftigungsverhältnis darstelle. Der rechtmäßig gefilmte Vorsatztäter sei zudem in Bezug auf die Aufdeckung und Verfolgung seiner materiellrechtlich noch verfolgbaren Tat nicht schutzwürdig. Er werde dies auch nicht durch bloßen Zeitablauf. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht könne nicht zu dem alleinigen Zweck in Anspruch genommen werden, sich vor dem Eintritt in Verfall, Verjährung oder Verwirkung der Verantwortung für vorsätzlich rechtswidriges Handeln zu entziehen.

Praxishinweis

Eine heftige Schelte für das LAG Hamm. Kaum anders lässt sich die Revisionsentscheidung des BAG beschreiben. Zudem hat der Senat seiner Entscheidung den einprägsamen Titel „Datenschutz ist nicht Tatenschutz“ (so wörtlich in Orientierungssatz Nr. 3) selbst verliehen. Man mag diesen Titel durchaus plakativ finden. Allerdings füllt ihn das BAG in beeindruckender und vorbildlicher Weise mit Inhalt, indem es die verschiedenen Schnittstellen zwischen Arbeits-, Datenschutz-, Prozess- und Verfassungsrecht mit großer Präzision auf den vorliegenden Fall anwendet. Dabei dürften vor allem bei den Ausführungen zu der sowohl dem Arbeits- als auch dem Datenschutzrecht zuzuordnende Erlaubnisnorm des § 32 BDSG aF (§ 26 BDSG nF) Arbeitgeber aufhorchen. Deren Eigentumsrechten stärkt das BAG durch die zeitliche Ausdehnung von Kontrollrechten den Rücken und führt damit nicht nur seine Entscheidung zum „Zufallsfund“ (BAG vom 22.9.2016 – 2 AZR 848/15, BeckRS 2016, 110311), sondern auch die jüngste Entscheidung des BGH zur Verwertung von Dash-Cam-Videomaterial (BGH vom 15.5.2018 – VI ZR 233/17, BeckRS 2018, 8602) fort. All diesen Entscheidungen wohnt inne, dass das ansonsten strenge Datenschutzrecht nicht für denjenigen in die Bresche springt, der sich gesetzeswidrig verhält.

(GWR 2018, 457, beck-online)

Ein vom Insolvenzverwalter erhobener Zahlungsanspruch aus § 64 GmbHG ist kein von der D&O-Versicherung erfasster Haftpflichtanspruch. Schutzzweck des § 64 GmbH ist nicht ein Schaden des Unternehmens, sondern der Erhalt der Insolvenzmasse.

1. Ist in der Berufsunfähigkeitsversicherung die Tätigkeit als Hausfrau versichert, genügt als Sachvortrag eines VN zur Darstellung seines Arbeitsfeldes in gesunden Tagen eine schlagwortartige Beschreibung der einzelnen Tätigkeiten. Gängige Haushaltstätigkeiten müssen hingegen nicht im Einzelnen erläutert und nach Art eines Stundenplanes zusammengestellt werden. (amtl. Leits.)

2. Da jeder Mensch in mehr oder weniger großem Umfang Haushaltstätigkeiten verrichtet, genügt als schlagwortartige Beschreibung der Tätigkeit einer Hausfrau die Angabe wie“ Kinder wecken, waschen, Zähne putzen, anziehen und Frühstück für Kinder zubereiten" oder "Wäsche waschen, Essen kochen, Einkaufen, Kind vom Kindergarten abholen.

Die Kl. (gelernte Verkäuferin und Hausfrau) verlangt die Zahlung einer Rente wegen orthopädischer, neurologischer und psychiatrischer Beschwerden. Die Bekl. zahlte ihr eine Berufsunfähigkeitrente für die Zeit vom 1. 11. 2011 bis 1. 7. 2012; in diesem Zusammenhang unterschrieb die Kl. in 2014 eine von der Bekl. vorbereitete, undatierte Erklärung, nach der die Bekl.„im Wege der Kulanz, also ohne rechtliche Verpflichtung“, diese vertraglichen Leistungen zahle. Die Bekl. ist der Ansicht, dass die Kl. ab September 2012 nicht mehr als 50 % als Hausfrau berufsunfähig sei. Die Kl. verlangt ab 1. 1. 2013 die Weiterzahlung der Berufsunfähigkeitsrente. Das LG wies ihre Klage ab, weil sie keine konkrete Arbeitsbeschreibung abgegeben habe.

Aus den Gründen:

II. 1. Das Urteil beruht auf einem Verfahrensfehler i. S. d. § 538 Abs. 2 Nr.1 ZPO, der eine aufwändige Beweisaufnahme erfordert.

Das LG hat mit der Annahme, dass die Kl. ihr Berufsbild nicht ausreichend substantiiert vorgetragen habe, die Anforderungen an die Substantiierungspflicht überspannt. Es hat dadurch zugleich den Kern des Vorbringens verkannt und daher entscheidungserhebliche Fragen verfehlt und in wesentlichen Teilen den Klagevortrag übergangen (vgl. hierzu auch BGH, Teilurt. v. 15. 2. 2017 – VIII ZR 284/15 -zitiert nach juris, wie alle im Urteil zitierten Entscheidungen). Dadurch hat das LG den Anspruch der Kl. auf Gewährung des rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Die Kl. hat ihren Arbeitsalltag – jedenfalls bis zu ihrer Trennung von ihrem Ehemann und ihrem Auszug aus dem gemeinsam bewohnten Haus – schlüssig vorgetragen. Die Bekl. hat die Darstellung auch nicht bestritten. Des Weiteren hat die Kl. zu den von ihr geklagten Beschwerden und deren Auswirkungen auf ihre Haushaltstätigkeit substantiiert vorgetragen und Beweis angeboten. Dazu wurde von der Bekl. bereits ein Privatgutachten eingeholt. Das LG hat diesen Vortrag übergangen und die angebotenen Beweise nicht erhoben.

2. Grundsätzlich zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Kl. die Beweislast für den bedingungsmäßigen Eintritt der Berufsunfähigkeit gemäß § 2 Abs. 1 AVB-BEZ 05 trägt.

Die Bekl. hat zwar Zahlungen für die Zeit vom 1. 11. 2011 bis 31. 7. 2012 geleistet, dem lag jedoch kein Anerkenntnis zugrunde. Denn die Kl. hat eine undatierte Erklärung unterzeichnet, in der die Bekl. erklärt, dass sie „im Wege der Kulanz, also ohne rechtliche Verpflichtung“ die vertragliche Leistung erbringt. Dem vorausgegangen war ein Schreiben der Bekl. v.11. 4. 2014, in dem sie eine Kulanzleistung bis zur abschließenden Prüfung anbot. Diesem Schreiben und der unterzeichneten Erklärung konnte die Kl. entnehmen, dass die Bekl. den Eintritt ihrer Berufsunfähigkeit noch nicht anerkennen, sondern erst das Ergebnis einer medizinischen Begutachtung abwarten will.

Es ist das Berufsbild der Hausfrau zugrunde zu legen, denn versichert ist grundsätzlich der Beruf, der von der versicherten Person bei Eintritt des Versicherungsfalls zuletzt ausgeübt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 24. 2. 2010, IV ZR 119/09, r+s 2010, 247).

Für die Prüfung, ob bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit eingetreten ist, ist grundsätzlich die letzte konkrete Berufsausübung maßgebend, so wie sie „in gesunden Tagen“ ausgestaltet war, d. h. solange die Leistungsfähigkeit des Versicherten noch nicht eingeschränkt war (vgl. BGH, Urt. v. 14. 12. 2016 – IV ZR 527/15, r+s 2017, 320). Maßgeblich ist, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung in der konkreten Berufsausübung auswirke (vgl. BGH, Urt. v. 22. 9. 2004, ZR 200/03, r+s 2004, 513). Dazu muss bekannt sein, wie das Arbeitsfeld des Versicherten tatsächlich beschaffen ist und welche Anforderungen es an ihn stellt (BGH, r+s 2004, 513). Insoweit ist es Sache desjenigen, der den Eintritt von Berufsunfähigkeit geltend machen will, hierzu substantiiert vorzutragen und im Falle des Bestreitens Beweis für sein Vorbringen anzutreten. Als Sachvortrag genügt dazu nicht die Angabe des Berufsbildes und der Arbeitszeit, vielmehr muss eine ganz konkrete Arbeitsbeschreibung verlangt werden, mit der die anfallenden Tätigkeiten ihrer Art, ihres Umfanges und ihrer Häufigkeit nach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden (so BGH, r+s 2004, 513). Diesen Anforderungen ist die Kl. für ihre Tätigkeit als Hausfrau vor ihrer Trennung von ihrem Ehemann in den Schriftsätzen sowie in den vorgelegten Arbeitsbeschreibung gerecht geworden. Die Kl. hat insbesondere einen typischen Tagesablauf nachvollziehbar geschildert. Auch im Schriftsatz v. … hat sie unter Zeitangabe detailliert vorgetragen, welche Tätigkeiten sie an einem durchschnittlichen Arbeitstag in welchem Zeitraum verrichtet hat. Das LG hat diesen konkreten Vortrag, der von der Bekl. im Übrigen auch nicht bestritten worden war, übergangen. Soweit das LG unter Hinweis auf das Urt. des Senates v. 31. 5. 2016 (4 U 980/14, BeckRS 2016, 12589) meint, dass die Kl. diesen Anforderungen nicht gerecht werde, hat es die Besonderheiten des dort entschiedenen Falles nicht berücksichtigt. In dem vom Senat am 31. 5. 2016 entschiedenen Fall ging es um die Tätigkeit des dortigen Klägers als Einzelunternehmer Organisator von kulturellen Großveranstaltungen, wie Stadtfesten, Open-Air-Veranstaltungen, Festkonzerten, Tourneen im Auftrag von Kommunen, Ministerien und Wirtschaftsunternehmen. Unter Berücksichtigung der sehr wechselhaften, keinem Schematismus unterliegenden Arbeitstätigkeit, die neben Projekttätigkeiten auch Vermittlungstätigkeiten umfasste, waren die Anforderungen an eine konkrete Darstellung der beruflichen Tätigkeit in gesunden Tagen und zu der Frage, aufgrund welcher Erkrankungen welche Einschränkungen die Ausübung welcher konkreten einzelberuflichen Tätigkeit unmöglich macht, hoch. Eine Tätigkeitsbeschreibung mit schlagwortartigen Begriffen wie „Brainstorming“ oder „Bürotätigkeit“, „Kontaktaufnahme und Anbahnung“ hat der Senat daher nicht als konkrete, einem Dritten nachvollziehbare Arbeitsbeschreibung angesehen (so Senat, aaO.). Im vorliegenden Fall jedoch ist die Kl. Hausfrau. Da jeder Mensch in mehr oder weniger großem Umfang Haushaltstätigkeiten verrichtet, ist eine schlagwortartige Beschreibung wie „Kinder wecken, waschen, Zähne putzen, anziehen und Frühstück für Kinder zubereiten“ oder „Wäsche waschen, Essen kochen, Einkaufen, Kind vom Kindergarten abholen“ ausreichend, damit sich jeder Dritte die ausgeübte Tätigkeit unschwer vorstellen kann. Auch die tabellarische Auflistung der Tätigkeiten ist in plausibler Weise für Dritte nachvollziehbar. Des Weiteren hat die Kl. im Schriftsatz v. … dargelegt, welche Tätigkeiten sie aufgrund des Dauerschmerzes mit intensiven Attacken, des plötzlich auftretenden Kraftverlustes sowie der Gleichgewichtsstörungen nicht mehr ausüben kann. Dazu gehören u. a. Fenster putzen, Gardinen aufhängen, Heben und Tragen von schweren Gegenständen, Tätigkeiten in tiefer Rumpfbeuge und Hockposition.

Das LG wird des Weiteren zu beachten haben, dass für die Beurteilung des maßgeblichen Zeitpunktes nicht deshalb auf den 1. 8. 2012 abzustellen ist, weil die Bekl. bis zu diesem Zeitpunkt Kulanzleistungen erbracht hat. Der VR kann sich nach Treu und Glauben nicht auf eine mit dem VN geschlossene Vereinbarung berufen, durch die gegen befristete Leistungen der für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen maßgebliche Zeitpunkt hinausgeschoben wird, wenn es an einer Aufklärung des VN über die damit für ihn verbundenen Nachteile fehlt, (so BGH, Urt. v. 28. 2. 2007 – IV ZR 46/06, r + s 2007, 252). Eine solche Aufklärung ist nicht ersichtlich.

(Quelle: r+s 2018, 607, beck-online)

Streitigkeiten zwischen GmbH-Gesellschaftern gehören zum Alltagsgeschäft der gesellschaftsrechtlichen Rechtsberatung. Häufig können die – oftmals seit Jahren schwelenden – Konflikte nur durch eine Trennung von einem oder mehreren Gesellschaftern beigelegt werden.

Das GmbHG enthält nur äußerst rudimentäre Regelungen zum Ausscheiden eines Gesellschafters aus der GmbH. Angesichts dessen hat sich mittlerweile eine ausgeprägte Kasuistik zu den diversen Auseinandersetzungsmöglichkeiten gebildet. Dies bedeutet für die Beteiligten – insbesondere die beauftragten Rechtsberater –, dass das jeweilige Ausscheidensvorhaben äußerst sorgfältig geprüft und vorbereitet werden muss. Hinzu kommt, dass gerade in den Fällen der zwangsweisen Entfernung eines Gesellschafters nur in den wenigsten Fällen die Rechtswirksamkeit einer Beendigungsmaßnahme sicher prognostiziert werden kann. Die Folge sind nicht selten langwierige Gerichtsverfahren, die insbesondere wegen des vorherrschenden Schwebezustands der Mitgliedschaft und den damit verbundenen Unsicherheiten auch das Alltagsleben der GmbH und ihrer Gesellschafter abseits des Prozesses maßgeblich beeinflussen. Die Kenntnis der existierenden Rechtsinstrumente sowie ihrer formellen und materiellen Voraussetzungen ist somit elementar, um die Erfolgsaussichten der Zwangsentfernung eines Gesellschafters aus der GmbH einzuschätzen und die erforderlichen Maßnahmen rechtssicher umzusetzen.

Dieser zweiteilige Beitrag soll einen Überblick über die für die Praxis in diesem Kontext wesentlichen Institute des Gesellschafterausschlusses und der Geschäftsanteilseinziehung bieten. Dabei widmet sich der vorliegende erste Teil dieses Beitrags dem Gesellschafterausschluss. Die Darstellung der zur Geschäftsanteilseinziehung relevanten Fragen erfolgt im zweiten Teil, der im Heft 22/2018 veröffentlicht wird.

I. Einordnung und Systematik der Ausscheidenstatbestände im GmbH-Recht

Die verschiedenen Ausscheidenstatbestände lassen sich ihrem Typen nach in zwei Kategorien einteilen, wobei die Einordnung maßgeblich von der inneren Willensrichtung des ausscheidenden Gesellschafters abhängt. Zu differenzieren ist hier namentlich zwischen den freiwilligen und den unfreiwilligen Ausscheidenstatbeständen (Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 1 ff. unterscheidet auch zwischen sog. „aktiven” und „passiven” Beendigungstatbeständen). Das GmbHG regelt, wie bereits angedeutet, sowohl die freiwilligen als auch die unfreiwilligen Ausscheidensmöglichkeiten nur lückenhaft. Die gesetzlich geregelten unfreiwilligen Ausscheidenstatbestände betreffen vorwiegend Sonderfälle, namentlich die Kaduzierung des Geschäftsanteils gemäß § 21 GmbHG als Folge der Nichterbringung der Stammeinlage (§ 21 II GmbHG) bzw. eines Nachschusses bei beschränkter Nachschusspflicht (§ 28 I i. V. m. § 21 GmbHG) und die durch die Gesellschaft fingierte Freigabe des Geschäftsanteils zur Verwertung bei unbeschränkter Nachschusspflicht (§ 27 I 2 GmbHG).

Abseits dieser Sonderfälle bietet das GmbHG an sich keinerlei Möglichkeit, einen unliebsamen Gesellschafter aus der GmbH zu entfernen, ohne diese gleichzeitig aufzulösen (§ 60 I Nr. 2 bzw. § 60 I Nr. 3 i. V. m. § 61 GmbHG). Die Möglichkeit einer Zwangseinziehung von Geschäftsanteilen ist zwar in § 34 II GmbHG ausdrücklich vorgesehen, bedarf aber ausweislich des Gesetzeswortlauts einer zusätzlichen statutarischen Grundlage und lässt sich in Ermangelung einer solchen nicht unmittelbar auf die gesetzliche Vorschrift stützen. Daneben ist die – gesetzlich nicht vorgesehene – Möglichkeit eines Ausschlusses von Gesellschaftern in Literatur und Rechtsprechung einhellig anerkannt.

II. Gesellschafterausschluss

1. Dogmatische Grundlagen

Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH ist gesetzlich nicht geregelt. Dieses Instrument zur zwangsweisen Beendigung der Gesellschafterstellung ist von der Rechtsprechung indes bereits früh entwickelt worden (RG v. 13.8.1942 – II 67/42 = RGZ 169, 330, 333 ff.; BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157, (159 u. 162 f.); BGH v. 17.2.1955 – II ZR 258/53 = BGHZ 16, 317 (317) und wird auch in der Literatur nicht angezweifelt (siehe statt aller: Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 4 m. w. N. in Fn. 5.). Während im Ergebnis Einstimmigkeit hinsichtlich der Bejahung eines Ausschließungsrechts besteht, werden zur Herleitung, soweit ersichtlich, heute noch zwei unterschiedliche Ansätze bemüht.

Überkommen ist jedenfalls die Ansicht des RG, die Möglichkeit zur Ausschließung müsse als stillschweigend im Gesellschaftsvertrag vereinbart angesehen werden (RG v. 13.8.1942 – II 67/42 = RGZ 169, 330 (334)). Zu Recht bemängelt der BGH die in einer dahingehenden Auslegung liegende übergebührliche Beanspruchung des Parteiwillens (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = NJW 1953, 780 (781) = BGHZ 9, 157).

Teile der Literatur begründen die Existenz des Ausschließungsrechts mit einer Analogie zu den entsprechenden personengesellschaftsrechtlichen Bestimmungen in § 737 BGB und § 140 HGB (A. Hueck, DB 1953, 776; Fischer, in: Festschrift W. Schmidt, S. 117 (131 f.); Strohn, in: MüKoGmbHG, Bd. I., 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 103).

Der BGH (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (162)) und die wohl herrschende Literatur (siehe etwa: Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, Bd. I, 3. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 6; Strohn, in: MüKoGmbHG, Bd. I., 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 103; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, 8. Aufl. 2015, § 60 Rn. 79; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 25) indes betrachten das Ausschließungsrecht als Ausfluss zweier Grundprinzipien, nämlich einerseits des in § 314 BGB verankerten allgemeinen Rechtsgedanken, dass „ein in die Lebensbetätigung der Beteiligten stark eingreifendes Rechtsverhältnis vorzeitig gelöst werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt“ (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 Rn. 12 = BGHZ 9, 157 (162)) und andererseits der gesellschaftlichen Treuepflicht.

Die h. M. erscheint deshalb vorzugswürdig, weil der BGH zu Recht darauf hinweist, dass eben diese beiden Prinzipien auch ihren Niederschlag in § 737 BGB und § 140 HGB finden, sodass der Rechtsgedanke hinter beiden Ansätzen identisch ist und das gewünschte Ergebnis auf diese Weise unter Vermeidung einer – wegen der Verschiedenartigkeit der jeweiligen Mitgliedschaftsverhältnisse – stets mit äußerster Vorsicht zu begegnenden Analogie zum Personengesellschaftsrecht erreicht werden kann.

Ungeachtet des befürworteten Ansatzes ist Seibt (in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 5) darin zuzustimmen, dass dieser dogmatische Ursprung des Ausschließungsrechts jedenfalls bei dessen Anwendung zu berücksichtigen ist. Das bedeutet zum einen, dass die Ausschließung als Ausprägung elementarer Rechtsinstitute nicht von vornherein abdingbar ist, zum anderen aber gleichzeitig auch, dass sie als subsidiäres Notfallinstrument immer nur dann zum Tragen kommen darf, wenn vorrangige vertragliche oder gesetzliche Ausscheidensgründe nicht greifen, wobei deren Wertungen, etwa Abfindungsregelungen, dann – soweit übertragbar – zu berücksichtigen sind.

2. Materiell-rechtliche Voraussetzungen

Die Ausschließung eines Gesellschafters aus einer GmbH ist immer dann gerechtfertigt, wenn ein wichtiger Grund in dessen Person vorliegt, der nach Maßgabe einer unter Einbeziehung aller relevanter Umstände vorzunehmenden Gesamtbewertung seine weitere Mitgliedschaft in der Gesellschaft als untragbar erscheinen lässt (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (179); Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 29) bzw. die Erreichung des Gesellschaftszwecks ernsthaft gefährdet oder unmöglich macht (Schwab, DStR 2012, 707 (709) m. w. N.; Strohn, in: MüKoGmbHG, Bd. I., 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 124 a).

a) Wichtiger Grund

Zentrale Voraussetzung eines wirksamen Ausschlusses ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Es handelt sich dabei um einen ausfüllungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff. Ähnlich wie bei den arbeitsrechtlichen Kündigungstatbeständen lässt sich hier zur leichteren Handhabung zwischen personenbedingten Ausschließungsgründen im engeren Sinne und verhaltensbedingten Ausschließungsgründen unterscheiden. Hervorzuheben ist dabei besonders, dass tatbestandliche Voraussetzung eines Ausschlusses weder eine Pflichtverletzung noch ein Verschulden auf Seiten des betreffenden Gesellschafters ist. Erforderlich ist in der Terminologie des BGH lediglich, dass der jeweilige Grund „das Verbleiben dieses Gesellschafters in der GmbH untragbar erscheinen [lässt] und eine gedeihliche Fortführung des Unternehmens in Frage stell[t]“ (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = NJW 1953, 780, 781 = BGHZ 9, 157).

Zu den Ausschließungsgründen hat sich im Laufe der Zeit eine ausgeprägte Kasuistik der Rechtsprechung mit entsprechender Stellungnahme der Literatur entwickelt, sodass sich der Rechtsanwender – trotz der unzureichenden gesetzlichen Regelung – zumindest in den bereits entschiedenen sowie ähnlich gelagerten Fällen auf eine gewisse Rechtssicherheit verlassen kann. Teilweise wird außerdem die Heranziehung der in der Rechtsprechung zum Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft nach § 140 HGB in der Rechtsprechung entwickelten Leitlinien befürwortet (Strohn, in: MüKoGmbHG, Bd. I., 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 123; Schwab, DStR 2012, 707 (709)). In Anbetracht der vorstehend erläuterten Identität der der Ausschließung für beide Gesellschaftsarten zugrundeliegenden Rechtsgedanken ist eine entsprechende Orientierung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Dabei ist jedoch stets darauf zu achten, ob die strukturelle Andersartigkeit der Kapital- von den Personengesellschaften eine Übertragung verbietet.

 aa) Personenbedingte Ausschließungsgründe

Die im Laufe der Jahre in Rspr. und Lit. anerkannten personenbedingten Ausschließungsgründe lassen sich schlagwortartig im Wesentlichen in folgende Fallgruppen unterteilen: Andauernde schwere Erkrankung (BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82 = GmbHR 1984, 74 (75)), mangelnde Vertrauens- oder Kreditwürdigkeit (Winkler, GmbHR 2017, 334), ungeordnete Vermögensverhältnisse (BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91 = BGHZ 16, 317 (319) = GmbHR 1955, 127 = NJW 1955, 667; BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59 = BGHZ 32, 17, 31 = GmbHR 1960, 85 = NJW 1960, 866), Zwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil (BGH v. 5.4.2011 – II ZR 263/08, DStR 2011, 1188 (1189): auch wenn Zwangsvollstreckung vom Mitgesellschafter betrieben wird), Verlust erforderlicher beruflicher/fachlicher Qualifikationen (H.P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 34 Rn. 15) bzw. Verlust der Familienzugehörigkeit bei Familiengesellschaften (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157 = NJW 1953, 780), Ausschluss aus einer KG aus wichtigem Grund bei personenidentischer GmbH & Co. KG (Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, Anh. § 34 Rn. 12) sowie Unfähigkeit zur loyalen Zusammenarbeit (Winkler, GmbHR 2017, 334).

bb) Verhaltensbedingte Ausschließungsgründe

Demgegenüber wird die Rechtmäßigkeit eines Ausschlusses aufgrund Fehlverhaltens bejaht bei vielen kleineren oder einer besonders schweren Pflichtverletzung eines Gesellschafters (BGH v. 14.6.1993 – II ZR 112/92, DStR 1993, 1266), der schuldhaften Herbeiführung eines unheilbaren Gesellschafterzerwürfnisses (BGH v. 23.2.1981– II ZR 229/79 = BGHZ 80, 346 = NJW 1981, 2302 (2303); OLG Frankfurt v. 15.1.1992, 13 U 196/88), erheblichen unzulässigen Privatentnahmen unter Verweigerung der Rückzahlung (BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59 = NJW 1960, 866 (868) = BGHZ 32, 17), der Äußerung unrichtiger ehrenrühriger Vorwürfe gegen Mitgesellschafter (BGH v. 9.12.1968 – II ZR 42/67, Rn. 794 f. = BGHZ 51, 204; BGH NJW 1969, 793 (794, 795); OLG Hamm v. 7.10.1992, 8 U 75/92), die Gesellschaft schädigendes öffentliches Auftreten (Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, Anhang § 34 Rn. 9 f., 46; nicht aber Fehlverhalten im rein privaten Bereich, so Kort, in: Priester/Mayer, Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Bd. 3, 3. Aufl. 2009, § 29 Rn. 8), Konkurrenztätigkeiten bzw. wesentlichen Verstößen gegen ein Wettbewerbsverbot (H.P. Westermann, in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2006–2010, § 34 Rn. 9), dem Verschweigen relevanter Vorstrafen oder dem Vorspiegeln von Fachkenntnissen als Betrugsversuch zu Lasten der GmbH (BGH v. 9.3.1987 – II ZR 215/86, GmbHR 1987, 302, Rn. 12 f.; OLG Frankfurt v. 11.12.1947, I U 114/47, NJW 1948, 429), der Nichterfüllung einer vertraglich angeordneten Mitarbeitspflicht (BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82, NJW 1983, 2880 (2881)), dem Aushebeln der Funktionsfähigkeit der GmbH durch Unerreichbarkeit (Schwab, DStR 2012, 707 (710)), der Verleitung eines Gesellschaftsangestellten zum Geheimnisverrat (BGH v. 22.1.1990 – II ZR 21/89 , GmbHR 1990, 162 (163)), der Vornahme krimineller Handlungen (BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, NJW 1960, 866), einer schwerwiegenden Störung des Vertrauensverhältnisses (OLG Dresden v. 5.2.2001 – 2 U 2422/00 = NZG 2001, 809) sowie dem unberechtigten Anschwärzen von Mitgesellschaftern oder anderweitigem Vertrauensmissbrauch (BGH v. 23.2.1981 – II ZR 229/79, GmbHR 1981, 290).

cc) Maßgebliche Person

Grundsätzlich setzt die Ausschließung aufgrund eines der oben genannten wichtigen Gründe voraus, dass der wichtige Grund in der Person vorliegt, die gemäß § 16 I 1 GmbHG in der Gesellschafterliste ausgewiesen ist. Es gibt indes auch Konstellationen, in denen darüber hinaus auch Eigenschaften oder Verhaltensweisen anderer Personen als Anknüpfungspunkt für eine Ausschließung in Betracht kommen können. Diese Frage stellt sich zunächst etwa beim Vorliegen eines Treuhandverhältnisses. Liegt ein wichtiger Grund in der Person des Treugebers vor, ist dieser geeignet, den Ausschluss des Treuhänders zu begründen, wenn der Treugeber aufgrund der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses über die Möglichkeit verfügt, weiter auf die Gesellschaft einzuwirken oder gar wieder in diese einzutreten, was aber bei reinen Sicherungsabtretungen in der Regel nicht der Fall sein soll (BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59 = NJW 1960, 866 (866) = BGHZ 32, 17; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 32). Auch ein längerfristig mit der Wahrnehmung der Gesellschafterstellung betrauter Vertreter kann durch sein Verhalten einen wichtigen Grund zur Ausschließung des durch ihn vertretenen Gesellschafters liefern (BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82 = GmbHR 1984, 74). Hingegen muss sich der betreffende Gesellschafter in der Person seines Rechtsvorgängers liegende Gründe nicht zurechnen lassen (BGH v. 22.1.1990 – II ZR 21/89 = GmbHR 1990, 162 (164)). Sofern der Gesellschaftsanteil gemäß § 18 GmbHG mehreren Mitberechtigten zusteht, rechtfertigt das Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person nur eines Mitberechtigten die Ausschließung sämtlicher Mitberechtigter, wenn die Mitberechtigten nicht selbst eine Beseitigung untereinander herbeiführen (BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82 = GmbHR 1984, 74).

b) Gesamtabwägung

Liegt ein wichtiger Grund für die Ausschließung eines Gesellschafters vor, sind in einem zweiten Schritt die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls einer Gesamtabwägung zu unterziehen. Dabei sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls unter Beachtung der widerstreitenden Interessen des betreffenden Gesellschafters einerseits und der Gesellschaft bzw. der übrigen Gesellschafter andererseits gegeneinander abzuwägen. Grundsätzlich bezieht sich die Abwägung auf die Modalitäten des Ausschließungsgrundes und dessen Bedeutung für die Gesellschaft in ihrer jeweils konkreten Ausprägung sowie die Stellung des betreffenden Gesellschafters in der GmbH (RG v. 13.8.1942 – II 67/42 = RGZ 169, 330 (334); BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (159); BGH v. 23.2.1981 – II ZR 229/79 = BGHZ 80, 346 (350); OLG Hamm v. 8.7.1992 – 8 U 268/91 = GmbHR 1993, 660 (661)).

Unter Umständen können darüber hinaus aber auch weitere Faktoren zu berücksichtigen sein, etwa eine etwaige bisherige Handhabung vergleichbarer Fälle durch die Gesellschaft zur Verhinderung einer willkürlichen Ungleichbehandlung (BGH v. 22.1.1990 – II ZR 21/89 = GmbHR 1990, 162 (164)) oder eine möglicherweise große Zeitspanne zwischen dem Vorliegen bzw. der Kenntnis des wichtigen Grundes und der Fassung des hierauf fußenden Ausschließungsbeschlusses (OLG Hamm v. 8.7.1992 – 8 U 268/91 = GmbHR 1993, 660 (661)).

Im Rahmen der Gesamtabwägung erlangt vor allem auch die – auf erster Ebene bei der Feststellung eines wichtigen Grundes noch nicht zu berücksichtigende – Frage Bedeutung, ob und ggf. in welchem Maße den betreffenden Gesellschafter am Vorliegen des wichtigen Grundes ein Verschulden trifft (BGH v. 22.1.1990 – II ZR 21/89 = NJW-RR 1990, 530 (531); BGH v. 13.2.1995 – II ZR 225/93 = NJW 1995, 1358 (1359)). Insbesondere in Fällen, in denen die Ausschließung auf eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses gestützt werden soll, ist dabei vor allem weiter zu beachten, in welchem Umfang u. U. ein (Mit-)Verschuldensvorwurf auch die Mitgesellschafter trifft. Nur wenn ein überwiegendes Verschulden des auszuschließenden Gesellschafters festgestellt werden kann, ist die Maßnahme legitimiert. Dies gilt allerdings nicht, wenn gleichzeitig in den Personen der übrigen bzw. der dem Ausschließungsbeschluss zustimmenden Gesellschaftern selbst ein die Ausschließung rechtfertigender wichtiger Grund vorliegt (BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59 = BGHZ 32, 17 (35); BGH v. 13.2.1995 – II ZR 225/93 = GmbHR 1995, 296 (298); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 4).

Mit Vorsicht ist demgegenüber der Ansicht zu begegnen, es seien noch weitere, nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit dem jeweiligen Ausschließungsgrund stehende Umstände, etwa die Dauer der Zugehörigkeit der Mitgliedschaft, das bisherige Verhalten bzw. etwaige besondere Verdienste des betreffenden Gesellschafters oder gar die Angemessenheit des Abfindungsbetrags, zu berücksichtigen (so aber Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 33 m. w. N.). Oberstes Prinzip aller Gesellschafter muss nämlich stets und ohne Ausnahme die Wahrung der Interessen der Gesellschaft sein. Vergangene Verdienste etwa können eine aktuelle Gefährdung des Gesellschaftswohls in aller Regel nicht beseitigen, sodass hier ausschließlich eine gegenwartsbezogene Betrachtung und eine darauf basierende Zukunftsprognose anzustellen ist. Es erscheint daher vorzugswürdig, dem betreffenden Gesellschafter die Rechtfertigung unter Berufung auf vergangene Verdienste jedenfalls in allen Fällen zu entziehen, in denen er den zur Ausschließung berechtigenden wichtigen Grund in steuerbarer Weise herbeigeführt hat.

c) Kein milderes Mittel (ultima ratio)

Schließlich ist zu beachten, dass es sich bei der Ausschließung um die ultima ratio zur Lösung des jeweils vorliegenden Interessenkonflikts handeln muss. Demnach ist stets in Erwägung zu ziehen, ob der wichtige Grund nicht auf eine andere Weise behoben werden kann. Denkbar sind hier etwa die Anteilsübertragung auf einen Dritten, die Vereinbarung einer Treuhandkonstellation oder der Entzug etwaiger Sonderrechte des betreffenden Gesellschafters. Sofern der jeweilige Grund im Verhalten eines Gesellschafters begründet liegt, könnte auch an die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu denken sein. Dies ist allerdings als vorrangiges milderes Mittel dann abzulehnen, wenn das künftige Unterlassen eines Verhaltens keine Abhilfe schaffen kann, weil das Vertrauensverhältnis unter den Gesellschaftern bereits zerrüttet oder das Ansehen der Gesellschaft gegenüber Dritten bereits beschädigt worden ist. Es ermangelt in solchen Fällen an der erforderlichen Geeignetheit zur Beseitigung des wichtigen Grundes.

3. Formell-rechtliche Voraussetzungen und Durchführung

Vorbehaltlich anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Gestaltungen kann die Ausschließung nicht allein durch die Fassung eines entsprechenden Beschlusses in der Gesellschafterversammlung bewirkt werden. Zur tatsächlichen Änderung der Rechtslage ist vielmehr nach ganzherrschender Meinung eine auf die Ausschließung des betreffenden Gesellschafters gerichtete (Gestaltungs-)Klage sowie ein entsprechender Urteilstenor erforderlich (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (165 ff.); BGH v. 17.2.1955 – II ZR 258/53 = BGHZ 16, 317 (322); BGH v. 23.2.1981– II ZR 229/79 = BGHZ 80, 346 (349); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 8 a; Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, Bd. I., 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 30; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I., 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 37 m. w. N.). Aus diesem Grund muss der vorher zu fassende Beschluss der Gesellschafterversammlung inhaltlich dahingehend lauten, dass eine Ausschließungsklage von der GmbH zu erheben ist. Für die wirksame Fassung dieses Beschlusses verlangt der BGH in ständiger Rechtsprechung (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (177); 153, 285 (288 f.); BGH v. 13.12003 – II ZR 173/02 = NZG 2003, 284 (285)) sowie die herrschende Literatur (Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 34 Rn. 60; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 60 Rn. 90; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 9; a. A.: Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I., 12. Aufl. 2018, Rn 39) eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen. Dabei unterliegt der auszuschließende Gesellschafter gemäß § 47 Abs. 4 Satz 2 Var. 2 GmbHG einem Stimmverbot; ihm ist indes Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, andernfalls ist der Beschluss gemäß § 243 I AktG in analoger Anwendung anfechtbar (OLG München, DB 1998, 304; OLG Hamm, GmbHR 1998, 138 (139); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 9; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 40). Eine Ausnahme vom Beschlusserfordernis als in diesem Fall reine Formalität wird in der Literatur für die Zwei-Personen-GmbH gemacht (Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 34 Rn. 9; Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 34 Rn. 62; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 40). Rechtsprechung hierzu ist – soweit ersichtlich – noch nicht ergangen.

Die anschließende Klage ist von der GmbH (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (177)) gegen den betreffenden Gesellschafter zu richten und – vorbehaltlich einer anderweitigen Satzungsgestaltung – vor dem Gericht am Gesellschaftssitz als allgemeinem Gerichtsstand der Mitgliedschaft (§§ 22, 17 ZPO) oder am Wohnsitz des Beklagten (§§ 12, 13 ZPO) zu erheben, wobei sich die sachliche Zuständigkeit nach den §§ 23, 71 GVG richtet (Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn 42). Im Urteilstenor ist neben der Ausschließung per se auch über die Abfindungsmodalitäten zu entscheiden, da der Ausschluss mit Rücksicht auf §§ 19 II, 30 f. GmbHG zur Wahrung der Vermögensinteressen des Beklagten durch die Zahlung der Abfindung aufschiebend bedingt ist, sofern der Betrag nicht bis zur letzten mündlichen Verhandlung hinterlegt worden ist (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (174, 178 f.); Schwab, DStR 2012, 707 (710); Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 43, 48). Die Beweislast für die Höhe des Abfindungsbetrags trifft nach herrschender Meinung (BGH v. 17.2.1955 – II ZR 258/53 = BGHZ 16, 317 (325); Schwab, DStR 2012, 707 (710)) im Zweifel die Klägerin, sodass entsprechende Ausführungen bereits in der Klageschrift zu substantieren sind.

4. Rechtsfolgen

Ergeht auf das Ausschließungsklageverfahren ein unbedingtes Urteil, wird die Ausschließung des beklagten Gesellschafters mit Rechtskraft des Urteils wirksam. Sofern die Ausschließung unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung der Abfindung innerhalb einer vom Gericht festzusetzenden Frist steht, scheidet der beklagte Gesellschafter nur nach fristgerechtem und vollständigem Zahlungseingang aus, andernfalls wird das Urteil mit Fristablauf wirkungslos (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (157); Schwab, DStR 2012, 707 (710)). Während dieser Schwebezeit bleibt die Gesellschafterstellung des Beklagten vollständig aufrecht erhalten. Dies gilt insbesondere auch für dessen Verfügungsberechtigung über den Geschäftsanteil (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (170); a. A.: Gansmüller, GmbHR, 1956, 145 (150); ders., GmbHR 1963, 65 (67)), wobei nach zutreffender Ansicht (Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, Bd. I, 3. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 38§ 34 Rn. 38; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 51) im Falle der fristgemäßen Zahlung etwaige Zwischenverfügungen entsprechend § 161 BGB unwirksam werden.

(Quelle GWR 2018,403)

Nach dem OLG Celle hat ganz aktuell das OLG Düsseldorf (Urteil vom 20.7.2018, 4 U 93/16, BeckRS 2018, 16103 = GWR 2018, 353 [Stretz] angenommen, dass Ansprüche nach § 64 GmbHG nicht vom Versicherungsschutz allgemeiner D&O-Versicherungspolicen gedeckt sind. Für Versicherte und versicherte Personen führt das zu gefährlichen Deckungslücken.

I. Bandbreite der Haftungsrisiken

Vom Deckungsschutz der D&O-Versicherungen umfasst ist das Risiko der Inanspruchnahme der versicherten Personen (Organmitglied) durch die Versicherte (Gesellschaft) wegen bei Ausführung des Amtes begangener Pflichtverletzungen (vgl. „Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung”, Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V., Stand: August 2017) (Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, AktG § 93 Rn. 230). Einschlägig sind wegen des Prinzips der Anspruchserhebung (Claims-made) stets die zum Zeitpunkt der erstmaligen Anzeige eines Haftpflichtanspruchs einschlägigen Bedingungen und Versicherungssummen (v. Schenck, Handlungsbedarf bei der D&O-Versicherung, NZG 2015, 494, 496.).

Generell ist bei der Bestimmung des Versicherungsschutzes zwischen Innenhaftungs- (Haftungsansprüche der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin gegen die versicherten Organmitglieder) und Außenhaftungsansprüchen (Haftungsansprüche Dritter gegen die versicherten Organmitglieder) zu unterscheiden (Böttcher, NZG 2008, 645, 646).

1. Innenhaftung

Innenhaftungsansprüchen ist die Gefahr des kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Versicherten und der versicherten Person zum Nachteil des Versicherers immanent (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.1.2014 – 4 U 176/11, r + s 2014, 122, 123.). Deshalb verlangt die Rechtsprechung als anspruchsbegründenden Umstand des Versicherungsfalls eine ernstliche Inanspruchnahme des Organmitglieds (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.7.2013 – 4 U 149/11, r+s 2013, 599, 600). Allgemeine Versicherungsbedingungen sehen regelmäßig vor, dass sich der Versicherungsschutz eines Gesellschafter-Geschäftsführers nicht auf den Teil des Schadensersatzanspruchs der GmbH, welcher die Quote seiner Kapitalbeteiligung ausmacht (Eigenschadenklausel), beschränkt (MüKoGmbHG/Fleischer, 2. Aufl. 2016, GmbHG § 43 Rn. 376).

2. Außenhaftung

Außenhaftungsansprüche liegen vor, wenn nicht die Versicherte, sondern Dritte außerhalb des Versicherungsverhältnisses, Ansprüche gegen die versicherte Person erheben (z. B. Insolvenzverwalter). Ebenfalls umfasst sind Schadensersatzansprüche von Gesellschaftern, oder Mitarbeitern (Sieg in Höra, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 4. Auflage 2017, § 17 Rn. 10 ff.). Die verzögerte Insolvenzantragstellung führt regelmäßig zu Außenhaftungsansprüchen (§ 64 GmbHG bzw. § 93 II, III Nr. 6 i. V. m. § 92 II AktG).

Der dogmatische Hintergrund liegt darin, dass Gläubiger Ansprüche gegen die Gesellschaft im Insolvenzfall nicht mehr vollständig durchsetzen können (Geissler, GmbHR 2016, 1130.).

II. D&O Versicherungsschutz

D&O-Versicherungen haben in der Vergangenheit nicht nur die Kosten der Rechtsverteidigung übernommen, sondern im Rahmen der Deckungssumme auch hinsichtlich der Außenhaftung eine Einstandspflicht hinsichtlich der Ersatzansprüche akzeptiert (vgl. BGH NZG 2010, 346; BGH NJW 2015, 2806; Born, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 7, 5).

III. Entscheidung des OLG Celle

Des OLG Celle hat in einem Beschluss nach § 91 a ZPO vom 1.4.2016 angenommen, dass Ansprüche nach § 64 S. 1 GmbHG nicht vom Versicherungsvertrag erfasst seien (OLG Celle, BeckRS 2016, 125428 mit Anmerkung Geissler, GWR 2018, 285). Das OLG Celle begründete dies nicht im Detail, sondern führte vielmehr aus, dass es nach summarischer Prüfung zu dem Ergebnis gelangt sei, dass Ersatzansprüche nach § 64 GmbHG systematisch nur dann erfasst sein könnten, wenn nicht nur „Schadenersatzansprüche“ versichert seien. Inwieweit Versicherer auf dieser Grundlage Ansprüche hätten zurückweisen können, blieb schon deshalb unklar, weil das OLG Celle nur über die Kostenlast zu entscheiden hatte (Cyrus, Neue Entwicklungen in der D&O-Versicherung, NZG 2018, 7, 9). Gleichwohl hat die Entscheidung einmal mehr eine Debatte ausgelöst und Unsicherheiten verursacht.

IV. Entscheidung OLG Düsseldorf

Nun ist das OLG Düsseldorf der Linie des OLG Celle gefolgt und hat ausführlich begründet, weshalb der Ersatzanspruch aus § 64 GmbH nur im Rahmen einer ausdrücklichen Hervorhebung versichert sei. Die Revision wurde nicht zugelassen. Auch das OLG Düsseldorf führte in seinem Urteil vom 20.7.2018 aus, dass § 64 GmbHG nicht die versicherte Gesellschaft, sondern ihre Gläubiger schütze. Schließlich komme eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers nur der Insolvenzmasse zu Gute. Deshalb begründe der Anspruch aus § 64 GmbHG keinen Schadensersatzanspruch, sondern einen Anspruch eigener Art. Dies schon deshalb, weil verbotene Zahlungen regelmäßig keinen Schaden der Gesellschaft verursachten. Denn soweit ein Vermögenswert durch die Zahlung abfließe, würde die Gesellschaft gleichzeitig von einer Verbindlichkeit befreit. Nach bilanzieller Betrachtung läge kein relevanter Schaden vor. Deshalb sei § 64 GmbHG (wohl) einen Schadenersatzanspruch begründende Norm im versicherungsrechtlichen Sinne. Dem stehe nach Auffassung des OLG Düsseldorf auch nicht entgegen, dass die Versicherungsbedingungen nach ständiger Rechtsprechung des BGH extensiv und „anhand des Interesses am unmittelbaren Leistungsgegenstand (…) wie es in den den Versicherungsnehmer bindenden Verträgen seinen Niederschlag findet“ (BGH, NJW-RR 2012, 103) auszulegen seien. Bei D&O-Versicherungspolicen seien die Bedingungen unter Berücksichtigung der im Versicherungsvertrag erfassten Personen auszulegen. Ein untermittelbares Interesse bestehe aber nur im Verhältnis des Versicherten zu der versicherten Person. Entsprechend könne sich der Versicherungsschutz nur dann auf Dritte erstrecken, wenn dies ausdrücklich vereinbart sei (OLG Celle, BeckRS 2016, 125428).

V. Kritik

In der Praxis ist zu befürchten, dass Versicherer unter Bezugnahme auf die vorbesprochenen Entscheidungen Einstandspflichten nicht nur hinsichtlich des Erstattungsanspruchs nach § 64 GmbHG, sondern auch hinsichtlich der Ansprüche aus § 92 II 1 iVm § 93 III Nr. 6 AktG ablehnen werden.

Die Argumentation des OLG Düsseldorf ist mit Blick auf die Perspektive der Gesellschaft sicher vertretbar. Schließlich unterscheidet § 64 GmbHG nicht zwischen berechtigten und unberechtigten Zahlungen. Zahlungen, die ein sorgsamer Geschäftsleiter nicht vorgenommen hätte, fallen bereits unter § 43 I GmbHG und ggf. unter das deliktische Haftungsregime. Berechtigte Zahlungen sind nach dem GmbHG und dem AktG nur dann „verboten“, wenn sie nach Insolvenzreife vorgenommen wurden. Selbst in dieser Zeit kann der Gesellschaft aus bilanzieller Sicht nur dann ein Schaden entstehen, wenn die Gesellschaft nicht von einer Verbindlichkeit befreit würde (ein Fall des § 43 GmbHG) (Geissler, GmbHR 2016, 1130). Damit bezieht sich § 64 GmbHG eben nicht auf „Schadenersatzansprüche“. Entsprechend würde Versicherungsschutz nur bestehen, soweit die Police neben Schadenersatzansprüchen auch sonstige Ansprüche nach § 64 GmbHG und § 92 AktG ausdrücklich erwähne.

Berücksichtigt man hingegen den nach ständiger BGH-Rechtsprechung (BGH NJW 2007, 1205, 1208.) maßgeblichen Blickwinkel eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse (BGHZ 123, 83), bestehen Zweifel. Schließlich hat der BGH im Zusammenhang mit KfZ-Haftpflichtversicherungen entschieden, dass neben herkömmlichen Schadensersatzansprüchen auch „schadensersatzähnliche“ Ansprüche versichert seien (BGH NJW-RR 2012, 163, 164). In seiner Entscheidung führt der BGH aus, dass aus der Sicht eines Versicherungsnehmers der Begriff des Schadensersatzanspruchs nicht auf Grund einer abstrakten rechtlichen Abgrenzung gegenüber einem Aufwendungsersatzanspruch auszulegen sei. Schließlich komme es dem Versicherungsnehmer maßgeblich darauf an, dass der Haftpflichtschutz jede Inanspruchnahme erfasse.

Das OLG Düsseldorf hat in diesem Zusammenhang berücksichtigt, dass Beteiligte einer D&O-Versicherung regelmäßig kaufmännisch erfahrene Personen seien. Warum dies bei Haftpflichtversicherungen für Dienstfahrzeuge anders sein sollte, wurde nicht beantwortet.

Offen ist damit, in welche Richtung die Rechtsgebung einschwenken wird. Schließlich kann die Erwartungshaltung der Gesellschaft und ihrer Organe, alle mit der operativen Tätigkeit verbundenen Risiken versichern zu wollen, nicht gänzlich außer Acht gelassen werden. Gleichzeitig ist die dogmatische Unterscheidung zwischen den verschiedenen Schutzbereichen bei Innen- und Außenhaftungsansprüchen zu berücksichtigen. Am Ende bleibt abzuwarten, wann und wie der BGH entscheiden wird.

(Quelle GWR 2018, 407).

Vorliegend trage ich zwei aktuelle Fälle vor.

Es geht um einen Standardverkehrsunfall. Meine Mandanten haben Recht, denn der Unfall erfolgte ohne Ihr Zutun. Problematisch ist nun die Frage der Vorschäden. Die gegnerische Haftpflichtversicherung (AXA) blockiert jegliche Zahlung, ob es nun Sachschaden, Schmerzensgeld oder entgangener Gewinn ist und vermengt alles mit allem. Zu Recht wendet sie ein, dass auch nach unseren Feststellungen das Fahrzeug einen Vorschaden aufweist. Dieser hat sich jedoch vor dem Kauf durch meinen Mandanten ereignet. Mein Mandant wusste bis Dato nichts vom Vorschaden. Wir haben daher durch die HIS Datei ermittelt, dass der Vorschaden bei der HUK reguliert worden ist.

Dort haben wir also angefragt und gebeten, uns die Daten zum Vorschaden in anonymisierter Form zur Verfügung zu stellen, da wir kein Interesse an Personendaten haben. Interessanterweise verweigert die HUK uns entsprechende Informationen und begründet dies damit, dass der Datenschutz zu wahren sei.

Witzigerweise ist der HUK aber der Datenschutz egal, wenn andere Versicherer, hier, also die AXA anfragen stellen und entsprechende Daten zur Verfügung gestellt werden. Obwohl nach den Datenschutzgesetzen mein Mandant ein berechtigtes Interesse vorweisen kann, wird geblockt.

Dies habe ich daher nun zum Anlass genommen, um eine Beschwerde beim zuständigen Datenschutzbeauftragten einzureichen. Das Verhalten der Versicherungswirtschaft halte ich für zwingend rechtswidrig. Man kann nicht auf der einen Hand sagen, Datenschutz ist uns wichtig, im Verhältnis zum Geschädigten um im nächsten Wimpernschlag den Datenschutz nicht zu beachten, wenn anderen Versicherern Daten übermittelt werden. Das würde immer zwangsläufig dazu führen müssen, dass Geschädigte, wie hier, auf den Kosten sitzen bleiben. Dies kann auch nicht als persönliches Pech abgestempelt werden, da es in der Hand der Versicherer steht, Auskünfte zu erteilen, damit der Geschädigte entsprechende Anfragen der Versicherer beantworten kann. 

Wir werden sehen was passiert. Den Versicherer habe ich bereits verklagt und werde das Gericht dazu drängen, dass die HUK verdonnert wird, entsprechende Auskunft zu erteilen. Alternativ wäre wohl die HUK auf Auskunft zu verklagen. Sobald ich hierzu Neuigkeiten habe, gibts ein Update.  

Das OLG Brandenburg (NJ 2018, 288) hat entschieden, dass bei einer GbR, die aus einer natürlichen und mit mindestens einer Personengesellschaft oder juristischen Person als Gesellschafter die Verbrauchereigenschaft des § 13 BGB nicht vorliegt.

Der Beklagte hatte im Jahr 1994 mit zwei weiteren natürlichen Personen und einer GmbH & Co. KG eine GbR gegründet. Nach Verschmelzung der GmbH & Co. KG mit weiteren Firmen zur P-GmbH gewährte die Klägerin im Jahr 2005 der P-GmbH und der GbR als Gesamtschuldner einen Kontokorrentkredit. Nach Insolvenz der P. GmbH stellte die Klägerin im April 2011 ihre Kreditforderung fällig und machte gegen den Beklagten als GbR-Gesellschafter Kreditforderungen in Höhe eines Teilbetrags von 250.000,00 € geltend unter Berufung auf dessen Haftung aus § 128 HGB für die GbR-Verbindlichkeiten. Der Beklagte entgegnete, der Kredit sei ein Verbraucherkreditvertrag i. S. d. § 495 I BGB gewesen, da die GbR Verbraucher sei und er im April 2015 für die GbR sämtliche gegenüber der Klägerin abgegebenen Willenserklärungen auf Abschluss des Kredits widerrufen habe. Das LG gab der Klage statt, woraufhin der Beklagte mit seiner Berufung sein Klageabweisungsbegehren wiederholte.

Das OLG teilte die Auffassung des LG, wonach der Beklagte an die Klägerin 250.000,00 € zu zahlen habe. Für die Forderungen aus dem von der Klägerin mit der GbR und der P. GmbH geschlossenen Kreditvertrag hafte der Beklagte als GbR-Gesellschafter nach § 128 HGB analog. Er könne auch nicht entgegenhalten, die Vertragserklärungen wirksam im Jahr 2015 widerrufen zu haben. Bei Vertragsabschluss sei neben natürlichen Personen auch die P. GmbH und damit eine juristische Person Gesellschafter der GbR gewesen, so dass die GbR unabhängig davon, ob sie zu privaten Zwecken und nicht gewerblich oder selbständig beruflich tätig ist, kein Verbraucher gewesen sei (BGH, Urt. v. 30.3.2017 – VII ZR 269/15, BeckRS 2017, 108046 = GWR 2017, 223 [Wied]). Bereits der Wortlaut des § 13 BGB stehe der Annahme entgegen, eine als Außengesellschaft rechtsfähige GbR, deren Gesellschafter sowohl natürliche als auch juristische Personen sind, sei als Verbraucher anzusehen; denn der Verbraucherbegriff sei auf natürliche Personen beschränkt, während die GbR keine natürliche Person, sondern als Außengesellschaft eine rechtsfähige Personengesellschaft sei. Für den Fall einer GbR, zu der sich natürliche Personen und eine Personenhandelsgesellschaft zusammengeschlossen haben, könne auch nicht entgegenhalten werden, dass deren persönlich haftende Gesellschafter natürliche Personen sein können; denn dies ließe die Wertung des § 14 BGB außer Acht, derartige Handelsgesellschaften nicht als Verbraucher gemäß § 13 BGB anzusehen. Anderenfalls könnte die Verbrauchereigenschaft sogar bei einer nur aus Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) bestehenden GbR bejaht werden, obwohl den einzelnen GbR-Gesellschaftern (OHG, KG) die Verbrauchereigenschaft fehle. Auch weder aus den Europäischen Richtlinien, die mit § 13 BGB umgesetzt wurden, noch aus der Systematik der §§ 13, 14 BGB ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff des Verbrauchers eine GbR umfassen soll, zu deren Gesellschaftern eine juristische Person zähle. Da die GbR somit kein Verbraucher gewesen sei, habe ihr kein Widerrufsrecht zugestanden.

Das OLG legt auch dar, dass seine Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht widerspreche. Insbesondere könne der Beklagte sich nicht auf den BGH-Beschluss vom 24.10.2017 (XI ZR 189/17, BeckRS 2017, 134975) berufen, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein die Verbrauchereigenschaft einer GbR bejahendes Urteil des OLG Köln (NZG 2017, 944) zurückgewiesen wurde. So lasse sich diesem BGH-Beschluss des XI. Zivilsenats nicht entnehmen, dass er die Auffassung des VII. Zivilsenats aus dem o. g. Urteil vom 30.3.2017 (VII ZR 269/15, BeckRS 2017, 108046 = GWR 2017, 223 [Wied]) nicht teile. Auch habe sich der XI. Zivilsenat darin nicht mit der Frage befasst, ob eine GbR, der neben natürlichen Personen auch eine juristische Person angehört, Verbraucher gemäß § 13 BGB sei, sondern einen von einer GbR geschlossenen Darlehensvertrag nur deshalb als Verbraucherdarlehensvertrag angesehen, weil das Darlehen nicht für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige Tätigkeit aufgenommen worden sei. Weiter schloss sich das OLG auch der Ansicht des LG an, der Klage stehe auch § 1365 BGB nicht entgegen, da die Haftung des Beklagten kraft Gesetzes analog § 128 HGB eintrat und nicht, wie es § 1365 BGB voraussetzt, auf einem Rechtsgeschäft beruht (vgl. Koch, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 1365 BGB Rn. 43).

(Fundstelle GWR 2018, 288)

Das OLG Koblenz (BeckRS 2018,13561) hat vor kurzem entschieden, dass die Übertragung von GmbH Geschäftsanteilen bei einer bestehenden GmbH auf einen Treuhänder der notariellen Beurkundung bedarf. Ein Formmangel eines Rechtsgeschäfts ist nur ausnahmsweise dann wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich, wenn das Scheitern des Geschäfts an der Formnichtigkeit zu einem für die betroffene Partei schlechthin untragbaren Ergebnis führt. Dies ist insbesondere bei Existenzgefährdung und besonders schwerer Treuepflichtverletzung des anderen Teils gegeben.

Die Entscheidung fußt auf § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG. Diese setzt nämlich das bestehende einer eingetragenen GmbH im Handelsregister voraus. Es ist auch unbeachtlich, ob die Anteile an einer bestehenden GmbH auf einen Treuhänder, eine natürliche oder juristische Person oder auf eine Personengesellschaft übertragen wird (BGH BeckRS 2016, 17761).

Anders ist die Rechtslage jedoch dann, wenn der Treuhandvertrag vor der Gründung einer GmbH abgeschlossen wird. Hier bedarf es keiner notariellen Beurkundung (BGH NJW 1999, 2594). Dies ist logisch, da § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG wie ausgeführt, das bestehen einer GmbH voraussetzt. Dies ist bei einer GmbH in Gründung nicht der Fall.

Aktuell vertrete ich eine Mandantin vor dem Landgericht Hamuburg gegen eine Versicherung.

Was war passiert?

Meine Mandantin war Mitarbeiterin der Versicherungsnehmerin der Versicherung. Nach einer Veranstaltung fuhr meine Mandantin mit dem Sohn des Inhabers der Versicherungsnehmerin der Versicherung von der Arbeit gemeinsam los. Der Sohn war nicht unerheblich alkoholisiert. Es kam zum Unfall. Meine Mandantin wurde schwer verletzt und erlitt unter anderem eine Lendenwirbelfraktur, wobei, sie sofort operiert werden musste und mittels einer Schiene mehrere Monate lang stabilisiert wurde.

Zum Rechtlichen

Die Versicherung wollte nicht zahlen und berief sich auf den Haftungsausschluss der §§ 104 ff SGB VII. Danach ist die Haftung ausgeschlossen, wenn es sich um einen Arbeitsunfall handelt. Auch Wegeunfälle gehören hierzu. Vom Grundsatz her ist diese Wertung richtig. Allerdings verkannte die Versicherung, dass die Heimfahrt nicht unerheblich unterbrochen worden ist. Es gab einen Zwischenstopp von mindestens zwei Stunden. Daher teilte die zuständige Berufsgenossenschaft zu Recht mit, dass es sich nicht um einen Arbeitsunfall handele, da der unmittelbare räumliche örtliche und zeitliche Zusammenhang nicht gegeben sei.

Wir prozessierten. Die Versicherung zahlte zwischenzeitlich ein Schmerzensgeld von 10.000,00 €. Orientiert an einer vergleichbaren Fallgestaltung vor dem Landgericht Görlitz, haben wir beim LG Hamburg beantragt, weiteres Schmerzensgeld zu zahlen.

Es hat hierbei Vergleichsverhandlungen gegeben, allerdings ohne Abschluss. Die Versicherung war hier bereit, insgesamt 20.000,00 € zu zahlen, wobei alle Ansprüche meiner Mandantin abgegolten werden sollten. Diesem Vorschlag habe ich guten Gewissens nicht zugestimmt.

Denn meine Mandantin hat noch weitere Ansprüche, die wir noch nicht beim Gericht geltend machen. Es geht um Haushaltsführungsschaden und Verdienstausfall. Unfallbedingt kann meine Mandantin kaum noch arbeiten. Wäre der Unfall nicht eingetreten, würde meine Mandantin monatlich 2.000,00 € verdienen. Unfallbedingt kann Sie es nun nicht mehr. Der Verdientsausfall ist daher als Rente zu zahlen. Wir haben diesen Anspruch bis zum Eintritt in die Altersrente kapitalisiert und von der Versicherung gefordert. Naturgemäß erfolgte hierauf keine Reaktion.

Es ist nun ein Beweisbeschluss ergangen. Ein Sachverständiger wird sich die Verletzungen meiner Mandantin ansehen und auch was zum Verlust der Erwerbsfähigkeit sagen. Sobald wir die Ansprüche meiner Mandantin durchgesetzt haben, werden wir euch hier auf dem laufenden halten.

Will der VN keine Rechte aus einer „Beteiligung“ (an einer stillen Gesellschaft) geltend machen, sondern vielmehr Ansprüche aus dem vorvertraglichen Bereich – aus der Anbahnungsphase des Beitritts wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen der Prospektverantwortlichen und des Beraters – findet die Ausschlussklausel § 3 Abs. 2 lit. c ARB keine Anwendung. Dies gilt sowohl für Schadensersatzansprüche aufgrund Prospekthaftung als auch wegen Falschberatung gegen einen Vermittler.

LG Stuttgart, Urt. v. 7. 11. 2017 – 16 O 146/17

Zum Sachverhalt:

Die Erblasserin, Mutter des Kl., unterhielt bei der …-Versicherungs AG eine Privat-, Berufs- und Verkehrsrechtsschutzversicherung. Dieser Vertrag ging auf den Kl. als Erben über. Die Bekl. ist das vom Versicherer beauftragte Schadenabwicklungsunternehmen (§ 126 VVG). Dem Versicherungsvertrag liegen die ARB 11/2004 zugrunde, deren § 3 auszugsweise wie folgt lautet:

„§ 3 Ausgeschlossene Rechtsangelegenheiten (…)

(2) Rechtsschutz besteht nicht für Wahrnehmung rechtlicher Interessen (…)

c) aus dem Recht der Handelsgesellschaften, aus einer Beteiligung an einer Handelsgesellschaft, einer stillen Gesellschaft oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder aus Anstellungsverhältnissen gesetzlicher Vertreter juristischer Personen.“

Der Kl. begehrt Rechtsschutz für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus fehlerhafter Anlageberatung sowie Prospekthaftung hinsichtlich einer Kapitaleinlage seiner verstorbenen Mutter bei … den Anlagevermittler sowie den Prospektverantwortlichen als Gesamtschuldner.

Die Erblasserin legte mittels vier Beitrittserklärungen … vom April 2013 insgesamt 60.000 EUR an. Demnach kam ein „stiller Gesellschaftsvertrag“ zustande. Gegenstand der Gesellschaft war die Ausstattung des mit … Finanzmitteln zur Gewährung von sogenannten Pfandkrediten. Mit Abwicklungsanordnung vom 4. 12. 2015 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der … das Pfanddarlehensgeschäft als unerlaubtes Kreditgeschäft hinsichtlich der Finanzierung gegen Übertragung von Inhabergrundschuld-Briefen. Nach Auffassung der BaFin benötigte … eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Infolge dieser Abwicklungsanordnung musste die … diese Pfandkreditgeschäfte mit den Pfändern rückabwickeln. Hierdurch geriet die Beteiligungsgesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten, welche in einem Insolvenzverfahren mündeten. Der der Erblasserin vor Zeichnung der Anlage überreichte Prospekt über … enthielt keinerlei Hinweis auf die fehlende Erlaubnis zur Vornahme von Pfanddarlehensgeschäften in Bezug auf Inhaberpapiere gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Aus Sicht des Kl. war ein derartiger Hinweis jedoch zwingend erforderlich, da der Anlageerfolg entscheidend von dem Geschäftserfolg der … abhing.

Die Bekl. hat die erbetene Kostenzusage unter Berufung auf § 3 Abs. 2 lit. c ARB abgelehnt. …

Aus den Gründen:

I. Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet. Der Kl. hat gegen die Bekl. einen Anspruch auf Deckungsschutz. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung fällt unter das versicherte Risiko. Dieser Anspruch ist nicht durch § 3 Abs. 2 lit. c ARB ausgeschlossen.

Der Begriff „Beteiligung an einer Gesellschaft“ ist aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen VN so zu verstehen, dass (nur) bereits bestehende Mitgliedschaftsrechte bei einer Gesellschaft erfasst sind. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter VN sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines VN ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit – auch – auf seine Interessen an (BGH, Urt. v. 23. 6. 1993 – IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 = r+s 1993, 351). Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (BGH, Urt. v. 21.5 2003 – IV ZR 327/02, r+s 2003, 362, juris).

Ausgangspunkt der Auslegung ist der Klauselwortlaut. Der verwendete Begriff „Beteiligung“ ist überaus interpretationsbedürftig und interpretationsfähig, so dass ein fest umrissener Begriff der Rechtssprache nicht anzunehmen ist. Demgemäß kommt es für die Auslegung auf die Verständnismöglichkeiten und auch auf die Interessen des durchschnittlichen VN an. Bei Risikoausschlüssen geht das Interesse des VN regelmäßig dahin, dass der Versicherungsschutz nicht weiter verkürzt wird, als der erkennbare Zweck der Klausel dies gebietet. Der durchschnittliche VN braucht nicht mit Lücken im Versicherungsschutz zu rechnen, ohne dass eine Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (BGH, Urt. v. 28. 10. 2015 – IV ZR 269/14, r+s 2016, 74, juris). Für die Bestimmung der Angelegenheit, in der der VN seine rechtlichen Interessen verfolgen will, ist nur der Tatsachenvortrag entscheidend, mit dem er seinen Anspruch begründet. Darauf, welche Einwendungen der Gegner dem entgegenhält, kommt es für die Bestimmung des Versicherungsfalles nicht an (BGH, Urt. v. 25. 2. 2015 – IV ZR 214/14, juris = r+s 2015, 193).

Die gewählte Ausdrucksweise und Systematik sprechen für eine Begrenzung des Anwendungsbereichs der Ausschlussklausel. Da der Kl. keine Rechte aus der geerbten „Beteiligung“ geltend machen will, sondern vielmehr Ansprüche aus dem vorvertraglichen Bereich – aus der Anbahnungsphase des Beitritts wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen der Prospektverantwortlichen und des Beraters – kann die Ausschlussklausel keine Anwendung finden. Dies gilt sowohl für Schadensersatzansprüche aufgrund Prospekthaftung als auch wegen Falschberatung gegen den damaligen Vermittler. Insbesondere werden von dem Kl. keine Ansprüche aus der „Beteiligung“ selbst – an einer stillen Gesellschaft – geltend gemacht.

Im Übrigen ist auch keine typische gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung berührt und kein spezifisch gesellschaftsrechtlicher Einschlag ersichtlich. Ein Streit um Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung betrifft nicht die Stellung des Kl. als stiller Gesellschafter. Der Begriff „Beteiligung“ kann als Mitgliedschaftsrecht das durch Kapitaleinlage (Geld- oder Sacheinlage) bei einer Gesellschaft erworben wird, definiert werden (vgl. Gabler Wirtschaftslexikon).

Die Einbeziehung des Handelsrechts (vgl. § 271 HGB) und des Steuerrechts (vgl. § 17 Abs. 1 EStG) führen zu keinem anderen Befund. Dieses Ergebnis wird untermauert durch zwei Entscheidungen des BGH. Demnach wird der Versicherte den Begriff der „Beteiligungen“ dahin verstehen, dass nur die unter Kapitaleinsatz und zum Zwecke der Kapitalanlage erworbene Gesellschafterstellung in einer Gesellschaft gemeint sein kann, deren Zweck die rechtsgeschäftliche Teilnahme am Wirtschaftsleben ist (vgl. BGH, Urt. v. 8. 5. 2013 – IV ZR 233/11, r+s 2013, 382, juris Rn 42). Außerdem geht der haftungsbegründende Vorgang, die Herausgabe des unrichtigen Prospekts, der Beteiligungsentscheidung voraus; er schafft die Grundlage für die Beteiligungsentscheidung des mit ihm geworbenen Interessenten. Dieser soll in seinem vor dem Erwerb gefassten Vertrauen auf einen richtigen Prospekt geschützt werden, und zwar unabhängig davon, ob im Sinne der bürgerlich-rechtlichen culpa in contrahendo Vertragsverhandlungen stattgefunden haben oder ihm die Prospektverantwortlichen persönlich gegenüber getreten sind (BGH, Urt. v. 3. 5. 2006 – IV ZR 252/04, r+s 2006, 373, juris Rn 12). Auch im Kontext zum in der Ausschlussklausel genannten „Anstellungsverhältnis“ als bereits eingegangene vertragliche Bindung kann der Begriff „Beteiligung“ nur so verstanden werden, dass damit das bereits bestehende Mitgliedschaftsrecht bei einer Gesellschaft gemeint ist.

Nach alledem ist das Geltendmachen von Schadensersatzansprüchen aus fehlerhafter Anlageberatung sowie Prospekthaftung hinsichtlich einer Kapitaleinlage einer Beteiligungsgesellschaft gegen den Anlagevermittler bzw. den Prospektverantwortlichen bei der gebotenen engen Auslegung von Risikoausschlussklauseln nicht als Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Sinne des § 3 Abs. 2 lit. c ARB anzusehen.

(r+s 2018, 369, beck-online)

hiermit möchte ich euch zeigen, wie Ihr euer Einzelunterhmen umwandeln könnt.

Was ist ein Einzelunternehmen?

Einzelunterehmer ist jede natürlich Person, die ein Gewerbe mit Gewinnerzielungsabsicht betreibt und für alle eingegangenen Verbindlichkeiten persönlich haftet. Die Umwandlung in eine Kapitalgeselschaft macht oftmals Sinn, wenn der Einzelhunternehmer schon mehrere Jahre erfolgreich am Markt agiert und nunmehr das Haftungsrisiko gewachsen ist.

Was muss man beachten bei einer Umstruktierung?

Der Einzelunternehmer darf bei einer Umwandlung nicht überschuldet sein. Der Gesetzgeber will so vermeiden, dass belastete Schuldner sich in die Haftungsbegrenzung begeben können.

Das Gesetz fordert zudem, dass der Einzelunternehmer als Kaufmann im Handelsregister einzutragen ist.

Bei Vorhandensein eines Betriebsrates muss zwingend dieser angehört und ggf. die Zustimmung eingeholt werdenn. Außerdem sind nach § 613 a BGB die Mitarbeiter schriftlich durch ein Mitarbeiterrundschreibens zu informieren und das Einverständnis der Mitarbeiter zur Umwandlung einzuholen.

Welche Wege gibt es, eine GmbH im Wege der Umstruktierung zu gründen?

Es gibt mehrere Möglichkeiten, das vorhandene Unternehmen auf die GmbH zu übertragen.

Einzelrechtsnachfolge

Als Einzelrechtsnachfolge wird der Weg beschrieben, bei dem zunächst eine GmbH im Wege der Bargründung gegründet wird und das Einzelunternehmen im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen wird. Dies bedeutet praktisch, dass ein Vertrag über jedes einzelne und vorhandene Wirtschaftsgut erforderlich ist.

Ebenso sind Verträge mit Lieferanten usw. nur noch auf die GmbH als neue Vertragspartnerin umzuschreiben. Es ist auch Möglich eine sog. All Klausel zu verwenden, so dass alle Wirtschaftsgüter nicht einzeln übertragen werden. Dennoch ist in diesem Fall die Übertragung von Verbindlichkeiten erforderlich.

Dies hat den Nachteil, dass die Vertragsübertragung/Umschreibung vom Einzelunternehmen auf die GmbH alleine mit von der Zustimmung des Vertragspartners abhängt. Wenn dieser nicht zustimmt, bleibt es bei der persönlichen Haftung. In der Praxis kommt es auch oft vor, dass die Vertragspartner Ihre Zustimmung zur Vertragsübertragung erteilen, im Gegenzug jedoch eine Bürgschaft vom Einzelunternehmer haben wollen, die wiederum die persönliche Haftung begründet.

Ausgliederung zur Neugründung

Die Ausgliederung zur Neugründung nach den §§ 152 ff. UmwG ist eine weitere und geschmeidigere Möglichkeit, ein bestehendes Einzelunternehmen zur Gründung einer GmbH zu wählen. Hierbei liegt rechtlich eine Sachgründung vor.

Das Einzelunternehmen geht im Wege der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge auf die GmbH über. Für das Stammkapital ist der Wert des Einzelunternehmens entscheidend. Dieser ist in der Regel der Bilanzwert, der vom Steuerberater ermittelt worden ist. Diese Vorgehensweise hat den entscheidenden Vorteil zur Einzelrechtsnachfolge, weil das Einzelunternehmen in der neu gegründeten GmbH aufgeht und alle bestehenden Vertragsverhältnis automatisch kraft Gesetzes übergehen. Es bedarf somit keiner gesonderten Vereinbarung mit Gläubigern, Lieferanten o.ä., zur Übertragung von Vertragsverhältnissen.

Kehrseite der Medaille ist, dass der Einzelunternehmer für Verbindlichkeiten der GmbH befristet für 5 Jahre als Gesamtschuldner neben der GmbH haftet. Allerdings gilt diese Haftung auch im Falle der Einzelrechtsnachfolge nach den §§ 25 ff. HGB, so dass hier kein entscheidender Nachteil vorhanden ist.

 Bei Fragen hierzu könnt ihr uns gerne kontaktieren.

Vermögensfragen bei Scheidung sind immer wiederkehrend. Hierbei ist im Zentrum aller Fragen, der Begriff Zugewinn. Zugewinn ist nach § 1373 BGB der Betrag, um den das Endvermögen eines Ehegatten das Anfangsvermögen übersteigt. Hierfür ist das Anfangs- und Endvermögen zu betrachten. Anfangsvermögen ist nach § 1374 das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten beim Eintritt des Güterstands gehört. Endvermögen ist nach § 1375 BGB das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei der Beendigung des Güterstands gehört. 

Technisch bedeutet dies, dass nach dem Eingehen der Ehe alle Vermögenswerte der Ehegatten in einen Topf kommen und bis zur Scheidung die Einnahmen im Topf als Vermögensaufbau zu betrachten sind. Nicht umfasst hiervon sind Schenkungen oder Erbschaften der Ehepartner. Nach der Scheidung sind alle Vermögenswerte aufzuteilen. Dies kann unter Umständen sehr schwierig werden.

Die gesetzlichen Regelungen sind jedoch nicht zwingend. Die Eheleute können durch Vertrag von Ihnen abweichen. Insbesondere für Selbständige ist es von Vorteil, den Zugewinnausgeich auszuschließen. Eine Möglichkeit besteht darin, einen Ehevertrag abzuschließen, um alle Vermögensfragen abschließend zu behandeln.

Eine andere Möglichkeit besteht darin, den Güterstand zu trennen und die Ehepartner rechtlich so zu behandeln, als ob Sie keine Ehepartner wären. Jeder wirtschaftet dann in seine Tasche.

Weitere Möglichkeiten sind ebenfalls möglich, jedoch abhängig von der konkreten Vertragsgestaltung. Im Zweifel sollte hierzu ein Rechtsanwalt konsultiert werden.

Ich möchte folgenden von mir betreuten Fall, der derzeit vor dem Landgericht Hamburg läuft, vorstellen.

Meine Mandantin war Beifahrerin bei einem Verkehrsunfall, bei dem Sie 2015 schwer verletzt worden ist. Sie erlitte hierdurch eine Lendenwirbelfraktur und musste operiert werden und ist und lebenslang davon betroffen.

Die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers wollte zunächst auf Grundlage der §§ 104 ff SGB VII nicht zahlen. Später, nachdem ich bei Gericht einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt hatte, regulierte die Versicherung zumindest 10.000,00 € als Schmerzensgeld. Weitere Zahlungen leistete Sie nicht. Die Versicherung versuchte hier mit einem billigen Vergleich, alle Ansprüche meiner Mandantin aus der Welt zu schaffen. Dem habe ich jedoch entgegengewirkt. Die Versicherung war bereit, insgesamt 20.000,00 € auf alle Ansprüche zu zahlen.

Hätten wir dieses Angebot angenommen, hätte meine Mandantin ihre Ansprüche wegen Haushaltsführung und Verdienstausfall verloren. Für meine Mandantin habe ich dann den Verdienstausfallschaden bis zum Eintritt des Rentenalters hochgerechnet und kapitalisiert. Die Versicherung habe ich danach aufgefordert, an meine Mandantin 540.000,00 € zu zahlen. Meine Mandantin hätte noch 30 Jahre weiterarbeiten können. Nun kann Sie es nicht. 

Wir haben daher nun die Vergleichsgespräche abgebrochen und werden auf eine Verurteilung hinwirken. Heute ist der Beweisbeschluss des Landgerichts eingetroffen, um die Verletzungen und Schmerzen meiner Mandantin festzustellen. 

Danach werden wir die Ansprüche unserer Mandantin durchsetzen. Bei der Höhe des Schmerzensgeldes haben wir uns an einer Entscheidung des LG Görlitz orientiert, das bei einem vergleichbaren Fall 23.000,00 € zugesprochen hatte. Wir werden euch hier auf dem laufenden halten.

Eine Betreuungsverfügung ist eine Willensäußerung, durch die eine Person für den Fall ihrer späteren Betreuungsbedürftigkeit Vorschläge für die Auswahl und den Tätigkeitsbereich des Betreuers macht. Der Gesetzgeber hat die Patientenverfügung in § 1901a BGB als Betreuungsverfügung ausgestaltet, in Abs. 5 jedoch klargestellt, dass die Regelungen analog auf Bevollmächtigte anzuwenden sind.

Was ist eine Vorsorgevollmacht?

Mittels einer Vorsorgevollmacht wird eine vom Betroffenen ausgewählte Person nach
§§ 164 ff. BGB dazu bevollmächtigt, im Namen und mit Wirkung für den Vollmachtgeber
Erklärungen abzugeben, zu denen der Vollmachtgeber selbst infolge alters- oder krankheitsbedingten Verlusts der Geschäftsfähigkeit nicht mehr in der Lage ist.
Gegenstand einer Vorsorgevollmacht können grundsätzlich sämtliche Rechtsgeschäfte sein, soweit sie nicht vertretungsfeindlich sind, wie z.B. die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen.

Solche „Vorsorgevollmachten“ sind allerdings mit einer gewissen Vorsicht zu genießen, wie folgender Aspekt kurz verdeutlichen soll:
Der Betreuer unterliegt nach § 1908i BGB starken, im Einzelnen dort aufgeführten
Beschränkungen (s. besonders den Verweis in § 1908i Abs. 1 S. 1 BGB auf §§ 1821, 1822
BGB).
Der durch eine „Vorsorgevollmacht“ Bevollmächtigte unterliegt diesen genannten Beschränkungen mangels klarer gesetzlicher Regelung indes nicht. Es ist dem Betroffenen daher dringend zu raten, den Kreis der dem Bevollmächtigten erlaubten Geschäfte klar zu bezeichnen und die Vollmacht inhaltlich nicht völlig unbestimmt auszugestalten. Mandanten, die ihre Vollmacht einschränken möchten, muss vor Augen geführt werden, dass in den ausgeschlossenen Aufgabengebieten ggf. ein Gericht ihnen einen Betreuer bestellen muss. Dem Bevollmächtigten muss seinerseits klar sein, dass er sich zwar nicht gegenüber dem Gericht zu rechtfertigen hat, sehr wohl aber nach dem Tod des Vollmachtgebers gegenüber dessen Erben oder zu Lebzeiten womöglich einem Kontrollbetreuer. Er sollte daher dringend sorgfältig über seine Verfügungen Buch führen und sie sich – soweit praktikabel – quittieren lassen. Nicht ist ärgerlicher, als nach Jahren
pflichtgemäßer Tätigkeit für den Vollmachtgeber in Beweisnöte zu geraten.

Was ist eine Patientenverfügung?

In einer Patientenverfügung trifft der Vorsorgende Bestimmungen für den Fall seiner medizinischen Behandlungsbedürftigkeit. Ist er in einem solchen Falle nicht ansprechbar und/ oder nicht mehr entscheidungsfähig, dann soll gemäß dem in der Patientenverfügung niedergeschriebenen Willen des Patienten mit ihm verfahren werden. Der Patient kann insbesondere Art, Intensität und Umfang bestimmter medizinischer Behandlungen bestimmen. Die Patientenverfügung ist nunmehr in § 1901a BGB geregelt. Der Gesetzgeber hat nach langem Streit dankenswerter Weise schlicht die etablierte Rechtsprechung kodifiziert. Verfügungen, die entsprechend der bislang herrschenden Meinung korrekt verfasst waren, bleiben daher uneingeschränkt wirksam.

Die Patientenverfügung behandelt die Selbstbestimmung des Patienten über seinen Körper.
Früher war der etwas irreführende Begriff „Patiententestament“ für eine solche Patientenverfügung gebräuchlich. Dieser Begriff war missverständlich, weil er dahin missverstanden werden kann, dass ein Testament im Sinne des Erbrechts vorliege.
Inzwischen hat sich der Begriff „Patientenverfügung“ indes weitgehend durchgesetzt.

Vale Entscheidung des EuGH

Unklar ist, ob neben den vorgenannten Regelungen weitergehende Vorgaben bestehen, ob insbesondere verlangt werden kann, dass die Gesellschaft im Zuzugsstaat tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt und dies auch gegenüber dem Handelsregister versichert werden muss.

Tatsächliche Tätigkeit erforderlich

Dafür streiten stimmen in der Literatur, die sich auf die Einschränkung des EuGH in der VALE Entscheidung, der dort entschieden hat:

„In Bezug auf das Vorliegen einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ist darauf hinzuweisen, dass der Niederlassungsbegriff im Sinne der Bestimmungen des Vertrags über die Niederlassungsfreiheit die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat auf unbestimmte Zeit impliziert. Daher setzt er eine tatsächliche Ansiedlung der betreffenden Gesellschaft und die Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem Staat voraus.“

Diese Auffassung orientiert sich am Wortlaut der Entscheidung des EuGH zu den vorgenannten Ausführungen. Sofern diese Entscheidung des EuGH als Einzelfall zu werten wäre, ist diese Sichtweise als folgerichtig zu werten.

aa) Keine tatsächliche Tätigkeit erforderlich

Die gegenteilige Auffassung vertritt, dass es keiner tatsächlichen Tätigkeit im Aufnahmestaat bedarf. Diese wird mit dem Grundsatz der Diskriminierungslogik begründet. Es sei nicht erforderlich, dass die Wegziehende Gesellschaft im Zuzugsstaat überwiegend oder ausschließlich wirtschaftlich tätig sein müsse. Einerseits unterlägen die Gründungsmodalitäten dem Grunde nach ausschließlich der Regelungsautonomie eines jeden Mitgliedstaates. Da die Umwandlung ein funktionales Äquivalent zur Gründung einer Gesellschaft darstelle (§ 197 UmwG), drohe diese Regelungsautonomie ausgehöhlt zu werden, wenn das nationale Umwandlungsrecht der Niederlassungsfreiheit unterfalle.

Entscheidend sei – und maßgeblich für die Rechtslage in Deutschland –, dass der Sevic-Entscheidung eine allgemeine „Diskriminierungslogik“ zugrunde läge, die sich auf die vorliegende Situation des isolierten Formwechsels übertragen lasse. In Sevic und auch in Vale ginge es nach der vom EuGH gewählten Terminologie um eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Hintergrund soll gewesen sein, dass in den nationalen Rechtsordnungen zwar zwischen inländischen und grenzüberschreitenden Vorgängen unterschieden werde, jedoch die Regelungen nicht nur EU-ausländischen, sondern auch inländischen Gesellschaften die grenzüberschreitende Verschmelzung bzw. den grenzüberschreitenden Formwechsel gleichermaßen verwehrten.

Würde Deutschland hingegen die Umwandlung einer EU-ausländischen in eine inländische Rechtsform vom Erfordernis einer wirtschaftlichen Tätigkeit in Deutschland abhängig machen, würde dies eine Diskriminierung darstellen. Nachdem die Neufassung des § 4a GmbHG nämlich zu einer Entkopplung von Satzungs- und Verwaltungssitz geführt habe und das Umwandlungsrecht in § 1 Abs. 1 UmwG lediglich auf den Satzungssitz abstelle, genügt für die Umwandlung deutscher Gesellschaften ein Satzungssitz im Inland. Da somit das Erfordernis einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Inland ausschließlich EU-ausländische Gesellschaften treffen würde, wäre dies eine unzulässige Diskriminierung. Dies gelte jedenfalls auch für die Fälle, in denen sich eine EU-ausländische Gesellschaft in eine deutsche AG (§ 5 AktG) oder eine Genossenschaft umwandeln möchte.

Mit der Cartesio Entscheidung wurde ein grundsätzlicher Richtungswechsel in der Jurisdiktion zur Frage der Mobilität von Gesellschaften eingeleitet.

Sitzverlegung auf gesellschaftsrechtlicher Ebene

Gesetzlich nicht geregelt sind die Voraussetzungen, unter denen eine identitätswahrende „Herausumwandlung“ erfolgen muss. Der EuGH hat bedauerlicherweise nicht konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen „zwingende Gründe des Allgemeininteresses”, wie etwa die Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern, eine Beschränkung des Wegzugs rechtfertigen können. Für den Schutz dieser Interessen hält der deutsche Gesetzgeber keine Vorschriften bereit, da bislang nach der Rechtsprechung der formwechselnde Wegzug deutscher Gesellschaften nicht zulässig war und damit im deutschen Recht nicht geregelt ist.

Anerkannt ist lediglich, dass hierfür die Koordination zweier unterschiedlicher Registerverfahren und nationaler Rechtsordnungen erforderlich ist.

Europarechtlich harmonisiert und mittlerweile auch durch SEStEG in nationales Recht umgesetzt sind grenzüberschreitende Verschmelzungen (§§ 122 a UmwG ff.). Daneben bestehen nur vereinzelt europarechtliche Regelungen zur Sitzverlegung und formwechselnden Umwandlungen von Gesellschaften, beispielsweise durch die SE-VO (EG Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE)).

Eine gesetzliche Regelung zur identitätswahrenden Herausumwandlung liegt hingegen weder auf europäischer noch auf nationaler Ebene vor.

Weitgehend geklärt ist lediglich, dass durch eine identitätswahrende Herausumwandlung nicht die nationalen gesellschaftsrechtlichen Gründungsvorschriften des Aufnahmestaates umgangen werden dürfen. Die identitätswahrende Herausumwandlung muss deshalb immer auch den Anforderungen an eine (Sach-)Gründung einer Zuzugsgesellschaft beachten.

Für den Fall der grenzüberschreitenden Sitzverlegung nach Deutschland hat das OLG Nürnberg ausdrücklich die Regelungen zum Formwechsel gem. §§ 191 ff. UmwG analog für anwendbar erklärt.

Darüber hinaus kann derzeit nicht auf einschlägige Rechtsprechung rekurriert werden, welche formalen und inhaltlichen Anforderungen für eine solche Umwandlungsdokumentation bestehen.

Einig sind sich die juristischen Kommentierungen nur insoweit, als dass eine Dokumentation gefunden werden muss, die den Anforderungen beider nationaler Rechtsordnungen und Registerverfahren genügt. Welche konkreten Voraussetzungen erforderlich sind, ist bislang nicht geklärt.