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Aktuelles

Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH

Streitigkeiten zwischen GmbH-Gesellschaftern gehören zum Alltagsgeschäft der gesellschaftsrechtlichen Rechtsberatung. Häufig können die – oftmals seit Jahren schwelenden – Konflikte nur durch eine Trennung von einem oder mehreren Gesellschaftern beigelegt werden.

Das GmbHG enthält nur äußerst rudimentäre Regelungen zum Ausscheiden eines Gesellschafters aus der GmbH. Angesichts dessen hat sich mittlerweile eine ausgeprägte Kasuistik zu den diversen Auseinandersetzungsmöglichkeiten gebildet. Dies bedeutet für die Beteiligten – insbesondere die beauftragten Rechtsberater –, dass das jeweilige Ausscheidensvorhaben äußerst sorgfältig geprüft und vorbereitet werden muss. Hinzu kommt, dass gerade in den Fällen der zwangsweisen Entfernung eines Gesellschafters nur in den wenigsten Fällen die Rechtswirksamkeit einer Beendigungsmaßnahme sicher prognostiziert werden kann. Die Folge sind nicht selten langwierige Gerichtsverfahren, die insbesondere wegen des vorherrschenden Schwebezustands der Mitgliedschaft und den damit verbundenen Unsicherheiten auch das Alltagsleben der GmbH und ihrer Gesellschafter abseits des Prozesses maßgeblich beeinflussen. Die Kenntnis der existierenden Rechtsinstrumente sowie ihrer formellen und materiellen Voraussetzungen ist somit elementar, um die Erfolgsaussichten der Zwangsentfernung eines Gesellschafters aus der GmbH einzuschätzen und die erforderlichen Maßnahmen rechtssicher umzusetzen.

Dieser zweiteilige Beitrag soll einen Überblick über die für die Praxis in diesem Kontext wesentlichen Institute des Gesellschafterausschlusses und der Geschäftsanteilseinziehung bieten. Dabei widmet sich der vorliegende erste Teil dieses Beitrags dem Gesellschafterausschluss. Die Darstellung der zur Geschäftsanteilseinziehung relevanten Fragen erfolgt im zweiten Teil, der im Heft 22/2018 veröffentlicht wird.


I. Einordnung und Systematik der Ausscheidenstatbestände im GmbH-Recht

Die verschiedenen Ausscheidenstatbestände lassen sich ihrem Typen nach in zwei Kategorien einteilen, wobei die Einordnung maßgeblich von der inneren Willensrichtung des ausscheidenden Gesellschafters abhängt. Zu differenzieren ist hier namentlich zwischen den freiwilligen und den unfreiwilligen Ausscheidenstatbeständen (Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 1 ff. unterscheidet auch zwischen sog. „aktiven” und „passiven” Beendigungstatbeständen). Das GmbHG regelt, wie bereits angedeutet, sowohl die freiwilligen als auch die unfreiwilligen Ausscheidensmöglichkeiten nur lückenhaft. Die gesetzlich geregelten unfreiwilligen Ausscheidenstatbestände betreffen vorwiegend Sonderfälle, namentlich die Kaduzierung des Geschäftsanteils gemäß § 21 GmbHG als Folge der Nichterbringung der Stammeinlage (§ 21 II GmbHG) bzw. eines Nachschusses bei beschränkter Nachschusspflicht (§ 28 I i. V. m. § 21 GmbHG) und die durch die Gesellschaft fingierte Freigabe des Geschäftsanteils zur Verwertung bei unbeschränkter Nachschusspflicht (§ 27 I 2 GmbHG).

Abseits dieser Sonderfälle bietet das GmbHG an sich keinerlei Möglichkeit, einen unliebsamen Gesellschafter aus der GmbH zu entfernen, ohne diese gleichzeitig aufzulösen (§ 60 I Nr. 2 bzw. § 60 I Nr. 3 i. V. m. § 61 GmbHG). Die Möglichkeit einer Zwangseinziehung von Geschäftsanteilen ist zwar in § 34 II GmbHG ausdrücklich vorgesehen, bedarf aber ausweislich des Gesetzeswortlauts einer zusätzlichen statutarischen Grundlage und lässt sich in Ermangelung einer solchen nicht unmittelbar auf die gesetzliche Vorschrift stützen. Daneben ist die – gesetzlich nicht vorgesehene – Möglichkeit eines Ausschlusses von Gesellschaftern in Literatur und Rechtsprechung einhellig anerkannt.


II. Gesellschafterausschluss


1. Dogmatische Grundlagen

Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH ist gesetzlich nicht geregelt. Dieses Instrument zur zwangsweisen Beendigung der Gesellschafterstellung ist von der Rechtsprechung indes bereits früh entwickelt worden (RG v. 13.8.1942 – II 67/42 = RGZ 169, 330, 333 ff.; BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157, (159 u. 162 f.); BGH v. 17.2.1955 – II ZR 258/53 = BGHZ 16, 317 (317) und wird auch in der Literatur nicht angezweifelt (siehe statt aller: Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 4 m. w. N. in Fn. 5.). Während im Ergebnis Einstimmigkeit hinsichtlich der Bejahung eines Ausschließungsrechts besteht, werden zur Herleitung, soweit ersichtlich, heute noch zwei unterschiedliche Ansätze bemüht.

Überkommen ist jedenfalls die Ansicht des RG, die Möglichkeit zur Ausschließung müsse als stillschweigend im Gesellschaftsvertrag vereinbart angesehen werden (RG v. 13.8.1942 – II 67/42 = RGZ 169, 330 (334)). Zu Recht bemängelt der BGH die in einer dahingehenden Auslegung liegende übergebührliche Beanspruchung des Parteiwillens (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = NJW 1953, 780 (781) = BGHZ 9, 157).

Teile der Literatur begründen die Existenz des Ausschließungsrechts mit einer Analogie zu den entsprechenden personengesellschaftsrechtlichen Bestimmungen in § 737 BGB und § 140 HGB (A. Hueck, DB 1953, 776; Fischer, in: Festschrift W. Schmidt, S. 117 (131 f.); Strohn, in: MüKoGmbHG, Bd. I., 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 103).

Der BGH (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (162)) und die wohl herrschende Literatur (siehe etwa: Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, Bd. I, 3. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 6; Strohn, in: MüKoGmbHG, Bd. I., 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 103; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, 8. Aufl. 2015, § 60 Rn. 79; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 25) indes betrachten das Ausschließungsrecht als Ausfluss zweier Grundprinzipien, nämlich einerseits des in § 314 BGB verankerten allgemeinen Rechtsgedanken, dass „ein in die Lebensbetätigung der Beteiligten stark eingreifendes Rechtsverhältnis vorzeitig gelöst werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt“ (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 Rn. 12 = BGHZ 9, 157 (162)) und andererseits der gesellschaftlichen Treuepflicht.

Die h. M. erscheint deshalb vorzugswürdig, weil der BGH zu Recht darauf hinweist, dass eben diese beiden Prinzipien auch ihren Niederschlag in § 737 BGB und § 140 HGB finden, sodass der Rechtsgedanke hinter beiden Ansätzen identisch ist und das gewünschte Ergebnis auf diese Weise unter Vermeidung einer – wegen der Verschiedenartigkeit der jeweiligen Mitgliedschaftsverhältnisse – stets mit äußerster Vorsicht zu begegnenden Analogie zum Personengesellschaftsrecht erreicht werden kann.

Ungeachtet des befürworteten Ansatzes ist Seibt (in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 5) darin zuzustimmen, dass dieser dogmatische Ursprung des Ausschließungsrechts jedenfalls bei dessen Anwendung zu berücksichtigen ist. Das bedeutet zum einen, dass die Ausschließung als Ausprägung elementarer Rechtsinstitute nicht von vornherein abdingbar ist, zum anderen aber gleichzeitig auch, dass sie als subsidiäres Notfallinstrument immer nur dann zum Tragen kommen darf, wenn vorrangige vertragliche oder gesetzliche Ausscheidensgründe nicht greifen, wobei deren Wertungen, etwa Abfindungsregelungen, dann – soweit übertragbar – zu berücksichtigen sind.


2. Materiell-rechtliche Voraussetzungen

Die Ausschließung eines Gesellschafters aus einer GmbH ist immer dann gerechtfertigt, wenn ein wichtiger Grund in dessen Person vorliegt, der nach Maßgabe einer unter Einbeziehung aller relevanter Umstände vorzunehmenden Gesamtbewertung seine weitere Mitgliedschaft in der Gesellschaft als untragbar erscheinen lässt (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (179); Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 29) bzw. die Erreichung des Gesellschaftszwecks ernsthaft gefährdet oder unmöglich macht (Schwab, DStR 2012, 707 (709) m. w. N.; Strohn, in: MüKoGmbHG, Bd. I., 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 124 a).


a) Wichtiger Grund

Zentrale Voraussetzung eines wirksamen Ausschlusses ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Es handelt sich dabei um einen ausfüllungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff. Ähnlich wie bei den arbeitsrechtlichen Kündigungstatbeständen lässt sich hier zur leichteren Handhabung zwischen personenbedingten Ausschließungsgründen im engeren Sinne und verhaltensbedingten Ausschließungsgründen unterscheiden. Hervorzuheben ist dabei besonders, dass tatbestandliche Voraussetzung eines Ausschlusses weder eine Pflichtverletzung noch ein Verschulden auf Seiten des betreffenden Gesellschafters ist. Erforderlich ist in der Terminologie des BGH lediglich, dass der jeweilige Grund „das Verbleiben dieses Gesellschafters in der GmbH untragbar erscheinen [lässt] und eine gedeihliche Fortführung des Unternehmens in Frage stell[t]“ (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = NJW 1953, 780, 781 = BGHZ 9, 157).

Zu den Ausschließungsgründen hat sich im Laufe der Zeit eine ausgeprägte Kasuistik der Rechtsprechung mit entsprechender Stellungnahme der Literatur entwickelt, sodass sich der Rechtsanwender – trotz der unzureichenden gesetzlichen Regelung – zumindest in den bereits entschiedenen sowie ähnlich gelagerten Fällen auf eine gewisse Rechtssicherheit verlassen kann. Teilweise wird außerdem die Heranziehung der in der Rechtsprechung zum Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft nach § 140 HGB in der Rechtsprechung entwickelten Leitlinien befürwortet (Strohn, in: MüKoGmbHG, Bd. I., 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 123; Schwab, DStR 2012, 707 (709)). In Anbetracht der vorstehend erläuterten Identität der der Ausschließung für beide Gesellschaftsarten zugrundeliegenden Rechtsgedanken ist eine entsprechende Orientierung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Dabei ist jedoch stets darauf zu achten, ob die strukturelle Andersartigkeit der Kapital- von den Personengesellschaften eine Übertragung verbietet.


 aa) Personenbedingte Ausschließungsgründe

Die im Laufe der Jahre in Rspr. und Lit. anerkannten personenbedingten Ausschließungsgründe lassen sich schlagwortartig im Wesentlichen in folgende Fallgruppen unterteilen: Andauernde schwere Erkrankung (BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82 = GmbHR 1984, 74 (75)), mangelnde Vertrauens- oder Kreditwürdigkeit (Winkler, GmbHR 2017, 334), ungeordnete Vermögensverhältnisse (BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91 = BGHZ 16, 317 (319) = GmbHR 1955, 127 = NJW 1955, 667; BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59 = BGHZ 32, 17, 31 = GmbHR 1960, 85 = NJW 1960, 866), Zwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil (BGH v. 5.4.2011 – II ZR 263/08, DStR 2011, 1188 (1189): auch wenn Zwangsvollstreckung vom Mitgesellschafter betrieben wird), Verlust erforderlicher beruflicher/fachlicher Qualifikationen (H.P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 34 Rn. 15) bzw. Verlust der Familienzugehörigkeit bei Familiengesellschaften (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157 = NJW 1953, 780), Ausschluss aus einer KG aus wichtigem Grund bei personenidentischer GmbH & Co. KG (Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, Anh. § 34 Rn. 12) sowie Unfähigkeit zur loyalen Zusammenarbeit (Winkler, GmbHR 2017, 334).


bb) Verhaltensbedingte Ausschließungsgründe

Demgegenüber wird die Rechtmäßigkeit eines Ausschlusses aufgrund Fehlverhaltens bejaht bei vielen kleineren oder einer besonders schweren Pflichtverletzung eines Gesellschafters (BGH v. 14.6.1993 – II ZR 112/92, DStR 1993, 1266), der schuldhaften Herbeiführung eines unheilbaren Gesellschafterzerwürfnisses (BGH v. 23.2.1981– II ZR 229/79 = BGHZ 80, 346 = NJW 1981, 2302 (2303); OLG Frankfurt v. 15.1.1992, 13 U 196/88), erheblichen unzulässigen Privatentnahmen unter Verweigerung der Rückzahlung (BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59 = NJW 1960, 866 (868) = BGHZ 32, 17), der Äußerung unrichtiger ehrenrühriger Vorwürfe gegen Mitgesellschafter (BGH v. 9.12.1968 – II ZR 42/67, Rn. 794 f. = BGHZ 51, 204; BGH NJW 1969, 793 (794, 795); OLG Hamm v. 7.10.1992, 8 U 75/92), die Gesellschaft schädigendes öffentliches Auftreten (Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, Anhang § 34 Rn. 9 f., 46; nicht aber Fehlverhalten im rein privaten Bereich, so Kort, in: Priester/Mayer, Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Bd. 3, 3. Aufl. 2009, § 29 Rn. 8), Konkurrenztätigkeiten bzw. wesentlichen Verstößen gegen ein Wettbewerbsverbot (H.P. Westermann, in: Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2006–2010, § 34 Rn. 9), dem Verschweigen relevanter Vorstrafen oder dem Vorspiegeln von Fachkenntnissen als Betrugsversuch zu Lasten der GmbH (BGH v. 9.3.1987 – II ZR 215/86, GmbHR 1987, 302, Rn. 12 f.; OLG Frankfurt v. 11.12.1947, I U 114/47, NJW 1948, 429), der Nichterfüllung einer vertraglich angeordneten Mitarbeitspflicht (BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82, NJW 1983, 2880 (2881)), dem Aushebeln der Funktionsfähigkeit der GmbH durch Unerreichbarkeit (Schwab, DStR 2012, 707 (710)), der Verleitung eines Gesellschaftsangestellten zum Geheimnisverrat (BGH v. 22.1.1990 – II ZR 21/89 , GmbHR 1990, 162 (163)), der Vornahme krimineller Handlungen (BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, NJW 1960, 866), einer schwerwiegenden Störung des Vertrauensverhältnisses (OLG Dresden v. 5.2.2001 – 2 U 2422/00 = NZG 2001, 809) sowie dem unberechtigten Anschwärzen von Mitgesellschaftern oder anderweitigem Vertrauensmissbrauch (BGH v. 23.2.1981 – II ZR 229/79, GmbHR 1981, 290).


cc) Maßgebliche Person

Grundsätzlich setzt die Ausschließung aufgrund eines der oben genannten wichtigen Gründe voraus, dass der wichtige Grund in der Person vorliegt, die gemäß § 16 I 1 GmbHG in der Gesellschafterliste ausgewiesen ist. Es gibt indes auch Konstellationen, in denen darüber hinaus auch Eigenschaften oder Verhaltensweisen anderer Personen als Anknüpfungspunkt für eine Ausschließung in Betracht kommen können. Diese Frage stellt sich zunächst etwa beim Vorliegen eines Treuhandverhältnisses. Liegt ein wichtiger Grund in der Person des Treugebers vor, ist dieser geeignet, den Ausschluss des Treuhänders zu begründen, wenn der Treugeber aufgrund der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses über die Möglichkeit verfügt, weiter auf die Gesellschaft einzuwirken oder gar wieder in diese einzutreten, was aber bei reinen Sicherungsabtretungen in der Regel nicht der Fall sein soll (BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59 = NJW 1960, 866 (866) = BGHZ 32, 17; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 32). Auch ein längerfristig mit der Wahrnehmung der Gesellschafterstellung betrauter Vertreter kann durch sein Verhalten einen wichtigen Grund zur Ausschließung des durch ihn vertretenen Gesellschafters liefern (BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82 = GmbHR 1984, 74). Hingegen muss sich der betreffende Gesellschafter in der Person seines Rechtsvorgängers liegende Gründe nicht zurechnen lassen (BGH v. 22.1.1990 – II ZR 21/89 = GmbHR 1990, 162 (164)). Sofern der Gesellschaftsanteil gemäß § 18 GmbHG mehreren Mitberechtigten zusteht, rechtfertigt das Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person nur eines Mitberechtigten die Ausschließung sämtlicher Mitberechtigter, wenn die Mitberechtigten nicht selbst eine Beseitigung untereinander herbeiführen (BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82 = GmbHR 1984, 74).


b) Gesamtabwägung

Liegt ein wichtiger Grund für die Ausschließung eines Gesellschafters vor, sind in einem zweiten Schritt die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls einer Gesamtabwägung zu unterziehen. Dabei sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls unter Beachtung der widerstreitenden Interessen des betreffenden Gesellschafters einerseits und der Gesellschaft bzw. der übrigen Gesellschafter andererseits gegeneinander abzuwägen. Grundsätzlich bezieht sich die Abwägung auf die Modalitäten des Ausschließungsgrundes und dessen Bedeutung für die Gesellschaft in ihrer jeweils konkreten Ausprägung sowie die Stellung des betreffenden Gesellschafters in der GmbH (RG v. 13.8.1942 – II 67/42 = RGZ 169, 330 (334); BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (159); BGH v. 23.2.1981 – II ZR 229/79 = BGHZ 80, 346 (350); OLG Hamm v. 8.7.1992 – 8 U 268/91 = GmbHR 1993, 660 (661)).

Unter Umständen können darüber hinaus aber auch weitere Faktoren zu berücksichtigen sein, etwa eine etwaige bisherige Handhabung vergleichbarer Fälle durch die Gesellschaft zur Verhinderung einer willkürlichen Ungleichbehandlung (BGH v. 22.1.1990 – II ZR 21/89 = GmbHR 1990, 162 (164)) oder eine möglicherweise große Zeitspanne zwischen dem Vorliegen bzw. der Kenntnis des wichtigen Grundes und der Fassung des hierauf fußenden Ausschließungsbeschlusses (OLG Hamm v. 8.7.1992 – 8 U 268/91 = GmbHR 1993, 660 (661)).

Im Rahmen der Gesamtabwägung erlangt vor allem auch die – auf erster Ebene bei der Feststellung eines wichtigen Grundes noch nicht zu berücksichtigende – Frage Bedeutung, ob und ggf. in welchem Maße den betreffenden Gesellschafter am Vorliegen des wichtigen Grundes ein Verschulden trifft (BGH v. 22.1.1990 – II ZR 21/89 = NJW-RR 1990, 530 (531); BGH v. 13.2.1995 – II ZR 225/93 = NJW 1995, 1358 (1359)). Insbesondere in Fällen, in denen die Ausschließung auf eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses gestützt werden soll, ist dabei vor allem weiter zu beachten, in welchem Umfang u. U. ein (Mit-)Verschuldensvorwurf auch die Mitgesellschafter trifft. Nur wenn ein überwiegendes Verschulden des auszuschließenden Gesellschafters festgestellt werden kann, ist die Maßnahme legitimiert. Dies gilt allerdings nicht, wenn gleichzeitig in den Personen der übrigen bzw. der dem Ausschließungsbeschluss zustimmenden Gesellschaftern selbst ein die Ausschließung rechtfertigender wichtiger Grund vorliegt (BGH v. 25.1.1960 – II ZR 22/59 = BGHZ 32, 17 (35); BGH v. 13.2.1995 – II ZR 225/93 = GmbHR 1995, 296 (298); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 4).

Mit Vorsicht ist demgegenüber der Ansicht zu begegnen, es seien noch weitere, nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit dem jeweiligen Ausschließungsgrund stehende Umstände, etwa die Dauer der Zugehörigkeit der Mitgliedschaft, das bisherige Verhalten bzw. etwaige besondere Verdienste des betreffenden Gesellschafters oder gar die Angemessenheit des Abfindungsbetrags, zu berücksichtigen (so aber Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 33 m. w. N.). Oberstes Prinzip aller Gesellschafter muss nämlich stets und ohne Ausnahme die Wahrung der Interessen der Gesellschaft sein. Vergangene Verdienste etwa können eine aktuelle Gefährdung des Gesellschaftswohls in aller Regel nicht beseitigen, sodass hier ausschließlich eine gegenwartsbezogene Betrachtung und eine darauf basierende Zukunftsprognose anzustellen ist. Es erscheint daher vorzugswürdig, dem betreffenden Gesellschafter die Rechtfertigung unter Berufung auf vergangene Verdienste jedenfalls in allen Fällen zu entziehen, in denen er den zur Ausschließung berechtigenden wichtigen Grund in steuerbarer Weise herbeigeführt hat.


c) Kein milderes Mittel (ultima ratio)

Schließlich ist zu beachten, dass es sich bei der Ausschließung um die ultima ratio zur Lösung des jeweils vorliegenden Interessenkonflikts handeln muss. Demnach ist stets in Erwägung zu ziehen, ob der wichtige Grund nicht auf eine andere Weise behoben werden kann. Denkbar sind hier etwa die Anteilsübertragung auf einen Dritten, die Vereinbarung einer Treuhandkonstellation oder der Entzug etwaiger Sonderrechte des betreffenden Gesellschafters. Sofern der jeweilige Grund im Verhalten eines Gesellschafters begründet liegt, könnte auch an die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu denken sein. Dies ist allerdings als vorrangiges milderes Mittel dann abzulehnen, wenn das künftige Unterlassen eines Verhaltens keine Abhilfe schaffen kann, weil das Vertrauensverhältnis unter den Gesellschaftern bereits zerrüttet oder das Ansehen der Gesellschaft gegenüber Dritten bereits beschädigt worden ist. Es ermangelt in solchen Fällen an der erforderlichen Geeignetheit zur Beseitigung des wichtigen Grundes.


3. Formell-rechtliche Voraussetzungen und Durchführung

Vorbehaltlich anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Gestaltungen kann die Ausschließung nicht allein durch die Fassung eines entsprechenden Beschlusses in der Gesellschafterversammlung bewirkt werden. Zur tatsächlichen Änderung der Rechtslage ist vielmehr nach ganzherrschender Meinung eine auf die Ausschließung des betreffenden Gesellschafters gerichtete (Gestaltungs-)Klage sowie ein entsprechender Urteilstenor erforderlich (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (165 ff.); BGH v. 17.2.1955 – II ZR 258/53 = BGHZ 16, 317 (322); BGH v. 23.2.1981– II ZR 229/79 = BGHZ 80, 346 (349); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 8 a; Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, Bd. I., 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 30; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I., 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 37 m. w. N.). Aus diesem Grund muss der vorher zu fassende Beschluss der Gesellschafterversammlung inhaltlich dahingehend lauten, dass eine Ausschließungsklage von der GmbH zu erheben ist. Für die wirksame Fassung dieses Beschlusses verlangt der BGH in ständiger Rechtsprechung (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (177); 153, 285 (288 f.); BGH v. 13.12003 – II ZR 173/02 = NZG 2003, 284 (285)) sowie die herrschende Literatur (Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 34 Rn. 60; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 60 Rn. 90; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 9; a. A.: Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I., 12. Aufl. 2018, Rn 39) eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen. Dabei unterliegt der auszuschließende Gesellschafter gemäß § 47 Abs. 4 Satz 2 Var. 2 GmbHG einem Stimmverbot; ihm ist indes Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, andernfalls ist der Beschluss gemäß § 243 I AktG in analoger Anwendung anfechtbar (OLG München, DB 1998, 304; OLG Hamm, GmbHR 1998, 138 (139); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 9; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 40). Eine Ausnahme vom Beschlusserfordernis als in diesem Fall reine Formalität wird in der Literatur für die Zwei-Personen-GmbH gemacht (Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 34 Rn. 9; Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 34 Rn. 62; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 40). Rechtsprechung hierzu ist – soweit ersichtlich – noch nicht ergangen.

Die anschließende Klage ist von der GmbH (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (177)) gegen den betreffenden Gesellschafter zu richten und – vorbehaltlich einer anderweitigen Satzungsgestaltung – vor dem Gericht am Gesellschaftssitz als allgemeinem Gerichtsstand der Mitgliedschaft (§§ 22, 17 ZPO) oder am Wohnsitz des Beklagten (§§ 12, 13 ZPO) zu erheben, wobei sich die sachliche Zuständigkeit nach den §§ 23, 71 GVG richtet (Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn 42). Im Urteilstenor ist neben der Ausschließung per se auch über die Abfindungsmodalitäten zu entscheiden, da der Ausschluss mit Rücksicht auf §§ 19 II, 30 f. GmbHG zur Wahrung der Vermögensinteressen des Beklagten durch die Zahlung der Abfindung aufschiebend bedingt ist, sofern der Betrag nicht bis zur letzten mündlichen Verhandlung hinterlegt worden ist (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (174, 178 f.); Schwab, DStR 2012, 707 (710); Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 43, 48). Die Beweislast für die Höhe des Abfindungsbetrags trifft nach herrschender Meinung (BGH v. 17.2.1955 – II ZR 258/53 = BGHZ 16, 317 (325); Schwab, DStR 2012, 707 (710)) im Zweifel die Klägerin, sodass entsprechende Ausführungen bereits in der Klageschrift zu substantiieren sind.


4. Rechtsfolgen

Ergeht auf das Ausschließungsklageverfahren ein unbedingtes Urteil, wird die Ausschließung des beklagten Gesellschafters mit Rechtskraft des Urteils wirksam. Sofern die Ausschließung unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung der Abfindung innerhalb einer vom Gericht festzusetzenden Frist steht, scheidet der beklagte Gesellschafter nur nach fristgerechtem und vollständigem Zahlungseingang aus, andernfalls wird das Urteil mit Fristablauf wirkungslos (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (157); Schwab, DStR 2012, 707 (710)). Während dieser Schwebezeit bleibt die Gesellschafterstellung des Beklagten vollständig aufrecht erhalten. Dies gilt insbesondere auch für dessen Verfügungsberechtigung über den Geschäftsanteil (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 = BGHZ 9, 157 (170); a. A.: Gansmüller, GmbHR, 1956, 145 (150); ders., GmbHR 1963, 65 (67)), wobei nach zutreffender Ansicht (Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, Bd. I, 3. Aufl. 2017, Anh. § 34 Rn. 38§ 34 Rn. 38; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. I, 12. Aufl. 2018, Anh. § 34 Rn. 51) im Falle der fristgemäßen Zahlung etwaige Zwischenverfügungen entsprechend § 161 BGB unwirksam werden.

(Quelle GWR 2018,403)

Kein Versicherungsschutz bei verzögerter Insolvenzantragsstellung

Nach dem OLG Celle hat ganz aktuell das OLG Düsseldorf (Urteil vom 20.7.2018, 4 U 93/16, BeckRS 2018, 16103 = GWR 2018, 353 [Stretz] angenommen, dass Ansprüche nach § 64 GmbHG nicht vom Versicherungsschutz allgemeiner D&O-Versicherungspolicen gedeckt sind. Für Versicherte und versicherte Personen führt das zu gefährlichen Deckungslücken.


I. Bandbreite der Haftungsrisiken

Vom Deckungsschutz der D&O-Versicherungen umfasst ist das Risiko der Inanspruchnahme der versicherten Personen (Organmitglied) durch die Versicherte (Gesellschaft) wegen bei Ausführung des Amtes begangener Pflichtverletzungen (vgl. „Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung”, Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V., Stand: August 2017) (Spindler/Stilz/Fleischer, 3. Aufl. 2015, AktG § 93 Rn. 230). Einschlägig sind wegen des Prinzips der Anspruchserhebung (Claims-made) stets die zum Zeitpunkt der erstmaligen Anzeige eines Haftpflichtanspruchs einschlägigen Bedingungen und Versicherungssummen (v. Schenck, Handlungsbedarf bei der D&O-Versicherung, NZG 2015, 494, 496.).

Generell ist bei der Bestimmung des Versicherungsschutzes zwischen Innenhaftungs- (Haftungsansprüche der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin gegen die versicherten Organmitglieder) und Außenhaftungsansprüchen (Haftungsansprüche Dritter gegen die versicherten Organmitglieder) zu unterscheiden (Böttcher, NZG 2008, 645, 646).


1. Innenhaftung

Innenhaftungsansprüchen ist die Gefahr des kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Versicherten und der versicherten Person zum Nachteil des Versicherers immanent (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.1.2014 – 4 U 176/11, r + s 2014, 122, 123.). Deshalb verlangt die Rechtsprechung als anspruchsbegründenden Umstand des Versicherungsfalls eine ernstliche Inanspruchnahme des Organmitglieds (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.7.2013 – 4 U 149/11, r+s 2013, 599, 600). Allgemeine Versicherungsbedingungen sehen regelmäßig vor, dass sich der Versicherungsschutz eines Gesellschafter-Geschäftsführers nicht auf den Teil des Schadensersatzanspruchs der GmbH, welcher die Quote seiner Kapitalbeteiligung ausmacht (Eigenschadenklausel), beschränkt (MüKoGmbHG/Fleischer, 2. Aufl. 2016, GmbHG § 43 Rn. 376).


2. Außenhaftung

Außenhaftungsansprüche liegen vor, wenn nicht die Versicherte, sondern Dritte außerhalb des Versicherungsverhältnisses, Ansprüche gegen die versicherte Person erheben (z. B. Insolvenzverwalter). Ebenfalls umfasst sind Schadensersatzansprüche von Gesellschaftern, oder Mitarbeitern (Sieg in Höra, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 4. Auflage 2017, § 17 Rn. 10 ff.). Die verzögerte Insolvenzantragstellung führt regelmäßig zu Außenhaftungsansprüchen (§ 64 GmbHG bzw. § 93 II, III Nr. 6 i. V. m. § 92 II AktG).

Der dogmatische Hintergrund liegt darin, dass Gläubiger Ansprüche gegen die Gesellschaft im Insolvenzfall nicht mehr vollständig durchsetzen können (Geissler, GmbHR 2016, 1130.).


II. D&O Versicherungsschutz

D&O-Versicherungen haben in der Vergangenheit nicht nur die Kosten der Rechtsverteidigung übernommen, sondern im Rahmen der Deckungssumme auch hinsichtlich der Außenhaftung eine Einstandspflicht hinsichtlich der Ersatzansprüche akzeptiert (vgl. BGH NZG 2010, 346; BGH NJW 2015, 2806; Born, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 7, 5).


III. Entscheidung des OLG Celle

Des OLG Celle hat in einem Beschluss nach § 91 a ZPO vom 1.4.2016 angenommen, dass Ansprüche nach § 64 S. 1 GmbHG nicht vom Versicherungsvertrag erfasst seien (OLG Celle, BeckRS 2016, 125428 mit Anmerkung Geissler, GWR 2018, 285). Das OLG Celle begründete dies nicht im Detail, sondern führte vielmehr aus, dass es nach summarischer Prüfung zu dem Ergebnis gelangt sei, dass Ersatzansprüche nach § 64 GmbHG systematisch nur dann erfasst sein könnten, wenn nicht nur „Schadenersatzansprüche“ versichert seien. Inwieweit Versicherer auf dieser Grundlage Ansprüche hätten zurückweisen können, blieb schon deshalb unklar, weil das OLG Celle nur über die Kostenlast zu entscheiden hatte (Cyrus, Neue Entwicklungen in der D&O-Versicherung, NZG 2018, 7, 9). Gleichwohl hat die Entscheidung einmal mehr eine Debatte ausgelöst und Unsicherheiten verursacht.


IV. Entscheidung OLG Düsseldorf

Nun ist das OLG Düsseldorf der Linie des OLG Celle gefolgt und hat ausführlich begründet, weshalb der Ersatzanspruch aus § 64 GmbH nur im Rahmen einer ausdrücklichen Hervorhebung versichert sei. Die Revision wurde nicht zugelassen. Auch das OLG Düsseldorf führte in seinem Urteil vom 20.7.2018 aus, dass § 64 GmbHG nicht die versicherte Gesellschaft, sondern ihre Gläubiger schütze. Schließlich komme eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers nur der Insolvenzmasse zu Gute. Deshalb begründe der Anspruch aus § 64 GmbHG keinen Schadensersatzanspruch, sondern einen Anspruch eigener Art. Dies schon deshalb, weil verbotene Zahlungen regelmäßig keinen Schaden der Gesellschaft verursachten. Denn soweit ein Vermögenswert durch die Zahlung abfließe, würde die Gesellschaft gleichzeitig von einer Verbindlichkeit befreit. Nach bilanzieller Betrachtung läge kein relevanter Schaden vor. Deshalb sei § 64 GmbHG (wohl) einen Schadenersatzanspruch begründende Norm im versicherungsrechtlichen Sinne. Dem stehe nach Auffassung des OLG Düsseldorf auch nicht entgegen, dass die Versicherungsbedingungen nach ständiger Rechtsprechung des BGH extensiv und „anhand des Interesses am unmittelbaren Leistungsgegenstand (…) wie es in den den Versicherungsnehmer bindenden Verträgen seinen Niederschlag findet“ (BGH, NJW-RR 2012, 103) auszulegen seien. Bei D&O-Versicherungspolicen seien die Bedingungen unter Berücksichtigung der im Versicherungsvertrag erfassten Personen auszulegen. Ein untermittelbares Interesse bestehe aber nur im Verhältnis des Versicherten zu der versicherten Person. Entsprechend könne sich der Versicherungsschutz nur dann auf Dritte erstrecken, wenn dies ausdrücklich vereinbart sei (OLG Celle, BeckRS 2016, 125428).


V. Kritik

In der Praxis ist zu befürchten, dass Versicherer unter Bezugnahme auf die vorbesprochenen Entscheidungen Einstandspflichten nicht nur hinsichtlich des Erstattungsanspruchs nach § 64 GmbHG, sondern auch hinsichtlich der Ansprüche aus § 92 II 1 iVm § 93 III Nr. 6 AktG ablehnen werden.

Die Argumentation des OLG Düsseldorf ist mit Blick auf die Perspektive der Gesellschaft sicher vertretbar. Schließlich unterscheidet § 64 GmbHG nicht zwischen berechtigten und unberechtigten Zahlungen. Zahlungen, die ein sorgsamer Geschäftsleiter nicht vorgenommen hätte, fallen bereits unter § 43 I GmbHG und ggf. unter das deliktische Haftungsregime. Berechtigte Zahlungen sind nach dem GmbHG und dem AktG nur dann „verboten“, wenn sie nach Insolvenzreife vorgenommen wurden. Selbst in dieser Zeit kann der Gesellschaft aus bilanzieller Sicht nur dann ein Schaden entstehen, wenn die Gesellschaft nicht von einer Verbindlichkeit befreit würde (ein Fall des § 43 GmbHG) (Geissler, GmbHR 2016, 1130). Damit bezieht sich § 64 GmbHG eben nicht auf „Schadenersatzansprüche“. Entsprechend würde Versicherungsschutz nur bestehen, soweit die Police neben Schadenersatzansprüchen auch sonstige Ansprüche nach § 64 GmbHG und § 92 AktG ausdrücklich erwähne.

Berücksichtigt man hingegen den nach ständiger BGH-Rechtsprechung (BGH NJW 2007, 1205, 1208.) maßgeblichen Blickwinkel eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse (BGHZ 123, 83), bestehen Zweifel. Schließlich hat der BGH im Zusammenhang mit KfZ-Haftpflichtversicherungen entschieden, dass neben herkömmlichen Schadensersatzansprüchen auch „schadensersatzähnliche“ Ansprüche versichert seien (BGH NJW-RR 2012, 163, 164). In seiner Entscheidung führt der BGH aus, dass aus der Sicht eines Versicherungsnehmers der Begriff des Schadensersatzanspruchs nicht auf Grund einer abstrakten rechtlichen Abgrenzung gegenüber einem Aufwendungsersatzanspruch auszulegen sei. Schließlich komme es dem Versicherungsnehmer maßgeblich darauf an, dass der Haftpflichtschutz jede Inanspruchnahme erfasse.

Das OLG Düsseldorf hat in diesem Zusammenhang berücksichtigt, dass Beteiligte einer D&O-Versicherung regelmäßig kaufmännisch erfahrene Personen seien. Warum dies bei Haftpflichtversicherungen für Dienstfahrzeuge anders sein sollte, wurde nicht beantwortet.

Offen ist damit, in welche Richtung die Rechtsgebung einschwenken wird. Schließlich kann die Erwartungshaltung der Gesellschaft und ihrer Organe, alle mit der operativen Tätigkeit verbundenen Risiken versichern zu wollen, nicht gänzlich außer Acht gelassen werden. Gleichzeitig ist die dogmatische Unterscheidung zwischen den verschiedenen Schutzbereichen bei Innen- und Außenhaftungsansprüchen zu berücksichtigen. Am Ende bleibt abzuwarten, wann und wie der BGH entscheiden wird.

(Quelle GWR 2018, 407).

Versicherungswirtschaft HIS Datei und der liebe Datenschutz

Vorliegend trage ich zwei aktuelle Fälle vor.

Es geht um einen Standardverkehrsunfall. Meine Mandanten haben Recht, denn der Unfall erfolgte ohne Ihr Zutun. Problematisch ist nun die Frage der Vorschäden. Die gegnerische Haftpflichtversicherung (AXA) blockiert jegliche Zahlung, ob es nun Sachschaden, Schmerzensgeld oder entgangener Gewinn ist und vermengt alles mit allem. Zu Recht wendet sie ein, dass auch nach unseren Feststellungen das Fahrzeug einen Vorschaden aufweist. Dieser hat sich jedoch vor dem Kauf durch meinen Mandanten ereignet. Mein Mandant wusste bis Dato nichts vom Vorschaden. Wir haben daher durch die HIS Datei ermittelt, dass der Vorschaden bei der HUK reguliert worden ist.

Dort haben wir also angefragt und gebeten, uns die Daten zum Vorschaden in anonymisierter Form zur Verfügung zu stellen, da wir kein Interesse an Personendaten haben. Interessanterweise verweigert die HUK uns entsprechende Informationen und begründet dies damit, dass der Datenschutz zu wahren sei.

Witzigerweise ist der HUK aber der Datenschutz egal, wenn andere Versicherer, hier, also die AXA anfragen stellen und entsprechende Daten zur Verfügung gestellt werden. Obwohl nach den Datenschutzgesetzen mein Mandant ein berechtigtes Interesse vorweisen kann, wird geblockt.

Dies habe ich daher nun zum Anlass genommen, um eine Beschwerde beim zuständigen Datenschutzbeauftragten einzureichen. Das Verhalten der Versicherungswirtschaft halte ich für zwingend rechtswidrig. Man kann nicht auf der einen Hand sagen, Datenschutz ist uns wichtig, im Verhältnis zum Geschädigten um im nächsten Wimpernschlag den Datenschutz nicht zu beachten, wenn anderen Versicherern Daten übermittelt werden. Das würde immer zwangsläufig dazu führen müssen, dass Geschädigte, wie hier, auf den Kosten sitzen bleiben. Dies kann auch nicht als persönliches Pech abgestempelt werden, da es in der Hand der Versicherer steht, Auskünfte zu erteilen, damit der Geschädigte entsprechende Anfragen der Versicherer beantworten kann. 

Wir werden sehen was passiert. Den Versicherer habe ich bereits verklagt und werde das Gericht dazu drängen, dass die HUK verdonnert wird, entsprechende Auskunft zu erteilen. Alternativ wäre wohl die HUK auf Auskunft zu verklagen. Sobald ich hierzu Neuigkeiten habe, gibts ein Update.  

Kauf einer Immobilie

Kann GbR Verbraucher sein?

Das OLG Brandenburg (NJ 2018, 288) hat entschieden, dass bei einer GbR, die aus einer natürlichen und mit mindestens einer Personengesellschaft oder juristischen Person als Gesellschafter die Verbrauchereigenschaft des § 13 BGB nicht vorliegt.

Der Beklagte hatte im Jahr 1994 mit zwei weiteren natürlichen Personen und einer GmbH & Co. KG eine GbR gegründet. Nach Verschmelzung der GmbH & Co. KG mit weiteren Firmen zur P-GmbH gewährte die Klägerin im Jahr 2005 der P-GmbH und der GbR als Gesamtschuldner einen Kontokorrentkredit. Nach Insolvenz der P. GmbH stellte die Klägerin im April 2011 ihre Kreditforderung fällig und machte gegen den Beklagten als GbR-Gesellschafter Kreditforderungen in Höhe eines Teilbetrags von 250.000,00 € geltend unter Berufung auf dessen Haftung aus § 128 HGB für die GbR-Verbindlichkeiten. Der Beklagte entgegnete, der Kredit sei ein Verbraucherkreditvertrag i. S. d. § 495 I BGB gewesen, da die GbR Verbraucher sei und er im April 2015 für die GbR sämtliche gegenüber der Klägerin abgegebenen Willenserklärungen auf Abschluss des Kredits widerrufen habe. Das LG gab der Klage statt, woraufhin der Beklagte mit seiner Berufung sein Klageabweisungsbegehren wiederholte.

Das OLG teilte die Auffassung des LG, wonach der Beklagte an die Klägerin 250.000,00 € zu zahlen habe. Für die Forderungen aus dem von der Klägerin mit der GbR und der P. GmbH geschlossenen Kreditvertrag hafte der Beklagte als GbR-Gesellschafter nach § 128 HGB analog. Er könne auch nicht entgegenhalten, die Vertragserklärungen wirksam im Jahr 2015 widerrufen zu haben. Bei Vertragsabschluss sei neben natürlichen Personen auch die P. GmbH und damit eine juristische Person Gesellschafter der GbR gewesen, so dass die GbR unabhängig davon, ob sie zu privaten Zwecken und nicht gewerblich oder selbständig beruflich tätig ist, kein Verbraucher gewesen sei (BGH, Urt. v. 30.3.2017 – VII ZR 269/15, BeckRS 2017, 108046 = GWR 2017, 223 [Wied]). Bereits der Wortlaut des § 13 BGB stehe der Annahme entgegen, eine als Außengesellschaft rechtsfähige GbR, deren Gesellschafter sowohl natürliche als auch juristische Personen sind, sei als Verbraucher anzusehen; denn der Verbraucherbegriff sei auf natürliche Personen beschränkt, während die GbR keine natürliche Person, sondern als Außengesellschaft eine rechtsfähige Personengesellschaft sei. Für den Fall einer GbR, zu der sich natürliche Personen und eine Personenhandelsgesellschaft zusammengeschlossen haben, könne auch nicht entgegenhalten werden, dass deren persönlich haftende Gesellschafter natürliche Personen sein können; denn dies ließe die Wertung des § 14 BGB außer Acht, derartige Handelsgesellschaften nicht als Verbraucher gemäß § 13 BGB anzusehen. Anderenfalls könnte die Verbrauchereigenschaft sogar bei einer nur aus Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) bestehenden GbR bejaht werden, obwohl den einzelnen GbR-Gesellschaftern (OHG, KG) die Verbrauchereigenschaft fehle. Auch weder aus den Europäischen Richtlinien, die mit § 13 BGB umgesetzt wurden, noch aus der Systematik der §§ 13, 14 BGB ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff des Verbrauchers eine GbR umfassen soll, zu deren Gesellschaftern eine juristische Person zähle. Da die GbR somit kein Verbraucher gewesen sei, habe ihr kein Widerrufsrecht zugestanden.

Das OLG legt auch dar, dass seine Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht widerspreche. Insbesondere könne der Beklagte sich nicht auf den BGH-Beschluss vom 24.10.2017 (XI ZR 189/17, BeckRS 2017, 134975) berufen, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein die Verbrauchereigenschaft einer GbR bejahendes Urteil des OLG Köln (NZG 2017, 944) zurückgewiesen wurde. So lasse sich diesem BGH-Beschluss des XI. Zivilsenats nicht entnehmen, dass er die Auffassung des VII. Zivilsenats aus dem o. g. Urteil vom 30.3.2017 (VII ZR 269/15, BeckRS 2017, 108046 = GWR 2017, 223 [Wied]) nicht teile. Auch habe sich der XI. Zivilsenat darin nicht mit der Frage befasst, ob eine GbR, der neben natürlichen Personen auch eine juristische Person angehört, Verbraucher gemäß § 13 BGB sei, sondern einen von einer GbR geschlossenen Darlehensvertrag nur deshalb als Verbraucherdarlehensvertrag angesehen, weil das Darlehen nicht für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige Tätigkeit aufgenommen worden sei. Weiter schloss sich das OLG auch der Ansicht des LG an, der Klage stehe auch § 1365 BGB nicht entgegen, da die Haftung des Beklagten kraft Gesetzes analog § 128 HGB eintrat und nicht, wie es § 1365 BGB voraussetzt, auf einem Rechtsgeschäft beruht (vgl. Koch, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 1365 BGB Rn. 43).

(Fundstelle GWR 2018, 288)

Treuhandvertrag bei GmbH Geschäftsanteilen

Das OLG Koblenz (BeckRS 2018,13561) hat vor kurzem entschieden, dass die Übertragung von GmbH Geschäftsanteilen bei einer bestehenden GmbH auf einen Treuhänder der notariellen Beurkundung bedarf. Ein Formmangel eines Rechtsgeschäfts ist nur ausnahmsweise dann wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich, wenn das Scheitern des Geschäfts an der Formnichtigkeit zu einem für die betroffene Partei schlechthin untragbaren Ergebnis führt. Dies ist insbesondere bei Existenzgefährdung und besonders schwerer Treuepflichtverletzung des anderen Teils gegeben.

Die Entscheidung fußt auf § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG. Diese setzt nämlich das bestehende einer eingetragenen GmbH im Handelsregister voraus. Es ist auch unbeachtlich, ob die Anteile an einer bestehenden GmbH auf einen Treuhänder, eine natürliche oder juristische Person oder auf eine Personengesellschaft übertragen wird (BGH BeckRS 2016, 17761).

Anders ist die Rechtslage jedoch dann, wenn der Treuhandvertrag vor der Gründung einer GmbH abgeschlossen wird. Hier bedarf es keiner notariellen Beurkundung (BGH NJW 1999, 2594). Dies ist logisch, da § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG wie ausgeführt, das bestehen einer GmbH voraussetzt. Dies ist bei einer GmbH in Gründung nicht der Fall.

Ansprüche bei Personenschaden

Aktuell vertrete ich eine Mandantin vor dem Landgericht Hamuburg gegen eine Versicherung.

Was war passiert?

Meine Mandantin war Mitarbeiterin der Versicherungsnehmerin der Versicherung. Nach einer Veranstaltung fuhr meine Mandantin mit dem Sohn des Inhabers der Versicherungsnehmerin der Versicherung von der Arbeit gemeinsam los. Der Sohn war nicht unerheblich alkoholisiert. Es kam zum Unfall. Meine Mandantin wurde schwer verletzt und erlitt unter anderem eine Lendenwirbelfraktur, wobei, sie sofort operiert werden musste und mittels einer Schiene mehrere Monate lang stabilisiert wurde.

Zum Rechtlichen

Die Versicherung wollte nicht zahlen und berief sich auf den Haftungsausschluss der §§ 104 ff SGB VII. Danach ist die Haftung ausgeschlossen, wenn es sich um einen Arbeitsunfall handelt. Auch Wegeunfälle gehören hierzu. Vom Grundsatz her ist diese Wertung richtig. Allerdings verkannte die Versicherung, dass die Heimfahrt nicht unerheblich unterbrochen worden ist. Es gab einen Zwischenstopp von mindestens zwei Stunden. Daher teilte die zuständige Berufsgenossenschaft zu Recht mit, dass es sich nicht um einen Arbeitsunfall handele, da der unmittelbare räumliche örtliche und zeitliche Zusammenhang nicht gegeben sei.

Wir prozessierten. Die Versicherung zahlte zwischenzeitlich ein Schmerzensgeld von 10.000,00 €. Orientiert an einer vergleichbaren Fallgestaltung vor dem Landgericht Görlitz, haben wir beim LG Hamburg beantragt, weiteres Schmerzensgeld zu zahlen.

Es hat hierbei Vergleichsverhandlungen gegeben, allerdings ohne Abschluss. Die Versicherung war hier bereit, insgesamt 20.000,00 € zu zahlen, wobei alle Ansprüche meiner Mandantin abgegolten werden sollten. Diesem Vorschlag habe ich guten Gewissens nicht zugestimmt.

Denn meine Mandantin hat noch weitere Ansprüche, die wir noch nicht beim Gericht geltend machen. Es geht um Haushaltsführungsschaden und Verdienstausfall. Unfallbedingt kann meine Mandantin kaum noch arbeiten. Wäre der Unfall nicht eingetreten, würde meine Mandantin monatlich 2.000,00 € verdienen. Unfallbedingt kann Sie es nun nicht mehr. Der Verdientsausfall ist daher als Rente zu zahlen. Wir haben diesen Anspruch bis zum Eintritt in die Altersrente kapitalisiert und von der Versicherung gefordert. Naturgemäß erfolgte hierauf keine Reaktion.

Es ist nun ein Beweisbeschluss ergangen. Ein Sachverständiger wird sich die Verletzungen meiner Mandantin ansehen und auch was zum Verlust der Erwerbsfähigkeit sagen. Sobald wir die Ansprüche meiner Mandantin durchgesetzt haben, werden wir euch hier auf dem laufenden halten.

Ausschlusstatbestand für „Beteiligung an einer Handelsgesellschaft, einer stillen Gesellschaft oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ in der Rechtsschutzversicherung

Will der VN keine Rechte aus einer „Beteiligung“ (an einer stillen Gesellschaft) geltend machen, sondern vielmehr Ansprüche aus dem vorvertraglichen Bereich – aus der Anbahnungsphase des Beitritts wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen der Prospektverantwortlichen und des Beraters – findet die Ausschlussklausel § 3 Abs. 2 lit. c ARB keine Anwendung. Dies gilt sowohl für Schadensersatzansprüche aufgrund Prospekthaftung als auch wegen Falschberatung gegen einen Vermittler.


LG Stuttgart, Urt. v. 7. 11. 2017 – 16 O 146/17


Zum Sachverhalt:

Die Erblasserin, Mutter des Kl., unterhielt bei der …-Versicherungs AG eine Privat-, Berufs- und Verkehrsrechtsschutzversicherung. Dieser Vertrag ging auf den Kl. als Erben über. Die Bekl. ist das vom Versicherer beauftragte Schadenabwicklungsunternehmen (§ 126 VVG). Dem Versicherungsvertrag liegen die ARB 11/2004 zugrunde, deren § 3 auszugsweise wie folgt lautet:

„§ 3 Ausgeschlossene Rechtsangelegenheiten (…)

(2) Rechtsschutz besteht nicht für Wahrnehmung rechtlicher Interessen (…)

c) aus dem Recht der Handelsgesellschaften, aus einer Beteiligung an einer Handelsgesellschaft, einer stillen Gesellschaft oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder aus Anstellungsverhältnissen gesetzlicher Vertreter juristischer Personen.“

Der Kl. begehrt Rechtsschutz für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus fehlerhafter Anlageberatung sowie Prospekthaftung hinsichtlich einer Kapitaleinlage seiner verstorbenen Mutter bei … den Anlagevermittler sowie den Prospektverantwortlichen als Gesamtschuldner.

Die Erblasserin legte mittels vier Beitrittserklärungen … vom April 2013 insgesamt 60.000 EUR an. Demnach kam ein „stiller Gesellschaftsvertrag“ zustande. Gegenstand der Gesellschaft war die Ausstattung des mit … Finanzmitteln zur Gewährung von sogenannten Pfandkrediten. Mit Abwicklungsanordnung vom 4. 12. 2015 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der … das Pfanddarlehensgeschäft als unerlaubtes Kreditgeschäft hinsichtlich der Finanzierung gegen Übertragung von Inhabergrundschuld-Briefen. Nach Auffassung der BaFin benötigte … eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Infolge dieser Abwicklungsanordnung musste die … diese Pfandkreditgeschäfte mit den Pfändern rückabwickeln. Hierdurch geriet die Beteiligungsgesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten, welche in einem Insolvenzverfahren mündeten. Der der Erblasserin vor Zeichnung der Anlage überreichte Prospekt über … enthielt keinerlei Hinweis auf die fehlende Erlaubnis zur Vornahme von Pfanddarlehensgeschäften in Bezug auf Inhaberpapiere gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Aus Sicht des Kl. war ein derartiger Hinweis jedoch zwingend erforderlich, da der Anlageerfolg entscheidend von dem Geschäftserfolg der … abhing.

Die Bekl. hat die erbetene Kostenzusage unter Berufung auf § 3 Abs. 2 lit. c ARB abgelehnt. …


Aus den Gründen:

I. Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet. Der Kl. hat gegen die Bekl. einen Anspruch auf Deckungsschutz. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung fällt unter das versicherte Risiko. Dieser Anspruch ist nicht durch § 3 Abs. 2 lit. c ARB ausgeschlossen.

Der Begriff „Beteiligung an einer Gesellschaft“ ist aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen VN so zu verstehen, dass (nur) bereits bestehende Mitgliedschaftsrechte bei einer Gesellschaft erfasst sind. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter VN sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines VN ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit – auch – auf seine Interessen an (BGH, Urt. v. 23. 6. 1993 – IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 = r+s 1993, 351). Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (BGH, Urt. v. 21.5 2003 – IV ZR 327/02, r+s 2003, 362, juris).

Ausgangspunkt der Auslegung ist der Klauselwortlaut. Der verwendete Begriff „Beteiligung“ ist überaus interpretationsbedürftig und interpretationsfähig, so dass ein fest umrissener Begriff der Rechtssprache nicht anzunehmen ist. Demgemäß kommt es für die Auslegung auf die Verständnismöglichkeiten und auch auf die Interessen des durchschnittlichen VN an. Bei Risikoausschlüssen geht das Interesse des VN regelmäßig dahin, dass der Versicherungsschutz nicht weiter verkürzt wird, als der erkennbare Zweck der Klausel dies gebietet. Der durchschnittliche VN braucht nicht mit Lücken im Versicherungsschutz zu rechnen, ohne dass eine Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (BGH, Urt. v. 28. 10. 2015 – IV ZR 269/14, r+s 2016, 74, juris). Für die Bestimmung der Angelegenheit, in der der VN seine rechtlichen Interessen verfolgen will, ist nur der Tatsachenvortrag entscheidend, mit dem er seinen Anspruch begründet. Darauf, welche Einwendungen der Gegner dem entgegenhält, kommt es für die Bestimmung des Versicherungsfalles nicht an (BGH, Urt. v. 25. 2. 2015 – IV ZR 214/14, juris = r+s 2015, 193).

Die gewählte Ausdrucksweise und Systematik sprechen für eine Begrenzung des Anwendungsbereichs der Ausschlussklausel. Da der Kl. keine Rechte aus der geerbten „Beteiligung“ geltend machen will, sondern vielmehr Ansprüche aus dem vorvertraglichen Bereich – aus der Anbahnungsphase des Beitritts wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen der Prospektverantwortlichen und des Beraters – kann die Ausschlussklausel keine Anwendung finden. Dies gilt sowohl für Schadensersatzansprüche aufgrund Prospekthaftung als auch wegen Falschberatung gegen den damaligen Vermittler. Insbesondere werden von dem Kl. keine Ansprüche aus der „Beteiligung“ selbst – an einer stillen Gesellschaft – geltend gemacht.

Im Übrigen ist auch keine typische gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung berührt und kein spezifisch gesellschaftsrechtlicher Einschlag ersichtlich. Ein Streit um Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung betrifft nicht die Stellung des Kl. als stiller Gesellschafter. Der Begriff „Beteiligung“ kann als Mitgliedschaftsrecht das durch Kapitaleinlage (Geld- oder Sacheinlage) bei einer Gesellschaft erworben wird, definiert werden (vgl. Gabler Wirtschaftslexikon).

Die Einbeziehung des Handelsrechts (vgl. § 271 HGB) und des Steuerrechts (vgl. § 17 Abs. 1 EStG) führen zu keinem anderen Befund. Dieses Ergebnis wird untermauert durch zwei Entscheidungen des BGH. Demnach wird der Versicherte den Begriff der „Beteiligungen“ dahin verstehen, dass nur die unter Kapitaleinsatz und zum Zwecke der Kapitalanlage erworbene Gesellschafterstellung in einer Gesellschaft gemeint sein kann, deren Zweck die rechtsgeschäftliche Teilnahme am Wirtschaftsleben ist (vgl. BGH, Urt. v. 8. 5. 2013 – IV ZR 233/11, r+s 2013, 382, juris Rn 42). Außerdem geht der haftungsbegründende Vorgang, die Herausgabe des unrichtigen Prospekts, der Beteiligungsentscheidung voraus; er schafft die Grundlage für die Beteiligungsentscheidung des mit ihm geworbenen Interessenten. Dieser soll in seinem vor dem Erwerb gefassten Vertrauen auf einen richtigen Prospekt geschützt werden, und zwar unabhängig davon, ob im Sinne der bürgerlich-rechtlichen culpa in contrahendo Vertragsverhandlungen stattgefunden haben oder ihm die Prospektverantwortlichen persönlich gegenüber getreten sind (BGH, Urt. v. 3. 5. 2006 – IV ZR 252/04, r+s 2006, 373, juris Rn 12). Auch im Kontext zum in der Ausschlussklausel genannten „Anstellungsverhältnis“ als bereits eingegangene vertragliche Bindung kann der Begriff „Beteiligung“ nur so verstanden werden, dass damit das bereits bestehende Mitgliedschaftsrecht bei einer Gesellschaft gemeint ist.

Nach alledem ist das Geltendmachen von Schadensersatzansprüchen aus fehlerhafter Anlageberatung sowie Prospekthaftung hinsichtlich einer Kapitaleinlage einer Beteiligungsgesellschaft gegen den Anlagevermittler bzw. den Prospektverantwortlichen bei der gebotenen engen Auslegung von Risikoausschlussklauseln nicht als Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Sinne des § 3 Abs. 2 lit. c ARB anzusehen.

(r+s 2018, 369, beck-online)

Umwandlung eines Einzelunternehmens

hiermit möchte ich euch zeigen, wie Ihr euer Einzelunterhmen umwandeln könnt.

Was ist ein Einzelunternehmen?

Einzelunterehmer ist jede natürlich Person, die ein Gewerbe mit Gewinnerzielungsabsicht betreibt und für alle eingegangenen Verbindlichkeiten persönlich haftet. Die Umwandlung in eine Kapitalgeselschaft macht oftmals Sinn, wenn der Einzelhunternehmer schon mehrere Jahre erfolgreich am Markt agiert und nunmehr das Haftungsrisiko gewachsen ist.

Was muss man beachten bei einer Umstruktierung?

Der Einzelunternehmer darf bei einer Umwandlung nicht überschuldet sein. Der Gesetzgeber will so vermeiden, dass belastete Schuldner sich in die Haftungsbegrenzung begeben können.

Das Gesetz fordert zudem, dass der Einzelunternehmer als Kaufmann im Handelsregister einzutragen ist.

Bei Vorhandensein eines Betriebsrates muss zwingend dieser angehört und ggf. die Zustimmung eingeholt werdenn. Außerdem sind nach § 613 a BGB die Mitarbeiter schriftlich durch ein Mitarbeiterrundschreibens zu informieren und das Einverständnis der Mitarbeiter zur Umwandlung einzuholen.

Welche Wege gibt es, eine GmbH im Wege der Umstruktierung zu gründen?

Es gibt mehrere Möglichkeiten, das vorhandene Unternehmen auf die GmbH zu übertragen.

Einzelrechtsnachfolge

Als Einzelrechtsnachfolge wird der Weg beschrieben, bei dem zunächst eine GmbH im Wege der Bargründung gegründet wird und das Einzelunternehmen im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen wird. Dies bedeutet praktisch, dass ein Vertrag über jedes einzelne und vorhandene Wirtschaftsgut erforderlich ist.

Ebenso sind Verträge mit Lieferanten usw. nur noch auf die GmbH als neue Vertragspartnerin umzuschreiben. Es ist auch Möglich eine sog. All Klausel zu verwenden, so dass alle Wirtschaftsgüter nicht einzeln übertragen werden. Dennoch ist in diesem Fall die Übertragung von Verbindlichkeiten erforderlich.

Dies hat den Nachteil, dass die Vertragsübertragung/Umschreibung vom Einzelunternehmen auf die GmbH alleine mit von der Zustimmung des Vertragspartners abhängt. Wenn dieser nicht zustimmt, bleibt es bei der persönlichen Haftung. In der Praxis kommt es auch oft vor, dass die Vertragspartner Ihre Zustimmung zur Vertragsübertragung erteilen, im Gegenzug jedoch eine Bürgschaft vom Einzelunternehmer haben wollen, die wiederum die persönliche Haftung begründet.

Ausgliederung zur Neugründung

Die Ausgliederung zur Neugründung nach den §§ 152 ff. UmwG ist eine weitere und geschmeidigere Möglichkeit, ein bestehendes Einzelunternehmen zur Gründung einer GmbH zu wählen. Hierbei liegt rechtlich eine Sachgründung vor.

Das Einzelunternehmen geht im Wege der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge auf die GmbH über. Für das Stammkapital ist der Wert des Einzelunternehmens entscheidend. Dieser ist in der Regel der Bilanzwert, der vom Steuerberater ermittelt worden ist. Diese Vorgehensweise hat den entscheidenden Vorteil zur Einzelrechtsnachfolge, weil das Einzelunternehmen in der neu gegründeten GmbH aufgeht und alle bestehenden Vertragsverhältnis automatisch kraft Gesetzes übergehen. Es bedarf somit keiner gesonderten Vereinbarung mit Gläubigern, Lieferanten o.ä., zur Übertragung von Vertragsverhältnissen.

Kehrseite der Medaille ist, dass der Einzelunternehmer für Verbindlichkeiten der GmbH befristet für 5 Jahre als Gesamtschuldner neben der GmbH haftet. Allerdings gilt diese Haftung auch im Falle der Einzelrechtsnachfolge nach den §§ 25 ff. HGB, so dass hier kein entscheidender Nachteil vorhanden ist.

 Bei Fragen hierzu könnt ihr uns gerne kontaktieren.

Gütertrennung

Vermögensfragen bei Scheidung sind immer wiederkehrend. Hierbei ist im Zentrum aller Fragen, der Begriff Zugewinn. Zugewinn ist nach § 1373 BGB der Betrag, um den das Endvermögen eines Ehegatten das Anfangsvermögen übersteigt. Hierfür ist das Anfangs- und Endvermögen zu betrachten. Anfangsvermögen ist nach § 1374 das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten beim Eintritt des Güterstands gehört. Endvermögen ist nach § 1375 BGB das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei der Beendigung des Güterstands gehört. 

Technisch bedeutet dies, dass nach dem Eingehen der Ehe alle Vermögenswerte der Ehegatten in einen Topf kommen und bis zur Scheidung die Einnahmen im Topf als Vermögensaufbau zu betrachten sind. Nicht umfasst hiervon sind Schenkungen oder Erbschaften der Ehepartner. Nach der Scheidung sind alle Vermögenswerte aufzuteilen. Dies kann unter Umständen sehr schwierig werden.

Die gesetzlichen Regelungen sind jedoch nicht zwingend. Die Eheleute können durch Vertrag von Ihnen abweichen. Insbesondere für Selbständige ist es von Vorteil, den Zugewinnausgeich auszuschließen. Eine Möglichkeit besteht darin, einen Ehevertrag abzuschließen, um alle Vermögensfragen abschließend zu behandeln.

Eine andere Möglichkeit besteht darin, den Güterstand zu trennen und die Ehepartner rechtlich so zu behandeln, als ob Sie keine Ehepartner wären. Jeder wirtschaftet dann in seine Tasche.

Weitere Möglichkeiten sind ebenfalls möglich, jedoch abhängig von der konkreten Vertragsgestaltung. Im Zweifel sollte hierzu ein Rechtsanwalt konsultiert werden.

Schmerzensgeld und Verdienstausfall

Ich möchte folgenden von mir betreuten Fall, der derzeit vor dem Landgericht Hamburg läuft, vorstellen.

Meine Mandantin war Beifahrerin bei einem Verkehrsunfall, bei dem Sie 2015 schwer verletzt worden ist. Sie erlitte hierdurch eine Lendenwirbelfraktur und musste operiert werden und ist und lebenslang davon betroffen.

Die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers wollte zunächst auf Grundlage der §§ 104 ff SGB VII nicht zahlen. Später, nachdem ich bei Gericht einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt hatte, regulierte die Versicherung zumindest 10.000,00 € als Schmerzensgeld. Weitere Zahlungen leistete Sie nicht. Die Versicherung versuchte hier mit einem billigen Vergleich, alle Ansprüche meiner Mandantin aus der Welt zu schaffen. Dem habe ich jedoch entgegengewirkt. Die Versicherung war bereit, insgesamt 20.000,00 € auf alle Ansprüche zu zahlen.

Hätten wir dieses Angebot angenommen, hätte meine Mandantin ihre Ansprüche wegen Haushaltsführung und Verdienstausfall verloren. Für meine Mandantin habe ich dann den Verdienstausfallschaden bis zum Eintritt des Rentenalters hochgerechnet und kapitalisiert. Die Versicherung habe ich danach aufgefordert, an meine Mandantin 540.000,00 € zu zahlen. Meine Mandantin hätte noch 30 Jahre weiterarbeiten können. Nun kann Sie es nicht. 

Wir haben daher nun die Vergleichsgespräche abgebrochen und werden auf eine Verurteilung hinwirken. Heute ist der Beweisbeschluss des Landgerichts eingetroffen, um die Verletzungen und Schmerzen meiner Mandantin festzustellen. 

Danach werden wir die Ansprüche unserer Mandantin durchsetzen. Bei der Höhe des Schmerzensgeldes haben wir uns an einer Entscheidung des LG Görlitz orientiert, das bei einem vergleichbaren Fall 23.000,00 € zugesprochen hatte. Wir werden euch hier auf dem laufenden halten.

Betreuungsverfügung

Eine Betreuungsverfügung ist eine Willensäußerung, durch die eine Person für den Fall ihrer späteren Betreuungsbedürftigkeit Vorschläge für die Auswahl und den Tätigkeitsbereich des Betreuers macht. Der Gesetzgeber hat die Patientenverfügung in § 1901a BGB als Betreuungsverfügung ausgestaltet, in Abs. 5 jedoch klargestellt, dass die Regelungen analog auf Bevollmächtigte anzuwenden sind.

Vorsorgevollmacht

Was ist eine Vorsorgevollmacht?

Mittels einer Vorsorgevollmacht wird eine vom Betroffenen ausgewählte Person nach
§§ 164 ff. BGB dazu bevollmächtigt, im Namen und mit Wirkung für den Vollmachtgeber
Erklärungen abzugeben, zu denen der Vollmachtgeber selbst infolge alters- oder krankheitsbedingten Verlusts der Geschäftsfähigkeit nicht mehr in der Lage ist.
Gegenstand einer Vorsorgevollmacht können grundsätzlich sämtliche Rechtsgeschäfte sein, soweit sie nicht vertretungsfeindlich sind, wie z.B. die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen.

Solche „Vorsorgevollmachten“ sind allerdings mit einer gewissen Vorsicht zu genießen, wie folgender Aspekt kurz verdeutlichen soll:
Der Betreuer unterliegt nach § 1908i BGB starken, im Einzelnen dort aufgeführten
Beschränkungen (s. besonders den Verweis in § 1908i Abs. 1 S. 1 BGB auf §§ 1821, 1822
BGB).
Der durch eine „Vorsorgevollmacht“ Bevollmächtigte unterliegt diesen genannten Beschränkungen mangels klarer gesetzlicher Regelung indes nicht. Es ist dem Betroffenen daher dringend zu raten, den Kreis der dem Bevollmächtigten erlaubten Geschäfte klar zu bezeichnen und die Vollmacht inhaltlich nicht völlig unbestimmt auszugestalten. Mandanten, die ihre Vollmacht einschränken möchten, muss vor Augen geführt werden, dass in den ausgeschlossenen Aufgabengebieten ggf. ein Gericht ihnen einen Betreuer bestellen muss. Dem Bevollmächtigten muss seinerseits klar sein, dass er sich zwar nicht gegenüber dem Gericht zu rechtfertigen hat, sehr wohl aber nach dem Tod des Vollmachtgebers gegenüber dessen Erben oder zu Lebzeiten womöglich einem Kontrollbetreuer. Er sollte daher dringend sorgfältig über seine Verfügungen Buch führen und sie sich – soweit praktikabel – quittieren lassen. Nicht ist ärgerlicher, als nach Jahren
pflichtgemäßer Tätigkeit für den Vollmachtgeber in Beweisnöte zu geraten.

Patientenverfügung

Was ist eine Patientenverfügung?

In einer Patientenverfügung trifft der Vorsorgende Bestimmungen für den Fall seiner medizinischen Behandlungsbedürftigkeit. Ist er in einem solchen Falle nicht ansprechbar und/ oder nicht mehr entscheidungsfähig, dann soll gemäß dem in der Patientenverfügung niedergeschriebenen Willen des Patienten mit ihm verfahren werden. Der Patient kann insbesondere Art, Intensität und Umfang bestimmter medizinischer Behandlungen bestimmen. Die Patientenverfügung ist nunmehr in § 1901a BGB geregelt. Der Gesetzgeber hat nach langem Streit dankenswerter Weise schlicht die etablierte Rechtsprechung kodifiziert. Verfügungen, die entsprechend der bislang herrschenden Meinung korrekt verfasst waren, bleiben daher uneingeschränkt wirksam.

Die Patientenverfügung behandelt die Selbstbestimmung des Patienten über seinen Körper.
Früher war der etwas irreführende Begriff „Patiententestament“ für eine solche Patientenverfügung gebräuchlich. Dieser Begriff war missverständlich, weil er dahin missverstanden werden kann, dass ein Testament im Sinne des Erbrechts vorliege.
Inzwischen hat sich der Begriff „Patientenverfügung“ indes weitgehend durchgesetzt.

Grenzüberschreitender Rechtsformwechsel und Satzungsitzverlegung

Vale Entscheidung des EuGH

Unklar ist, ob neben den vorgenannten Regelungen weitergehende Vorgaben bestehen, ob insbesondere verlangt werden kann, dass die Gesellschaft im Zuzugsstaat tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt und dies auch gegenüber dem Handelsregister versichert werden muss.

Tatsächliche Tätigkeit erforderlich

Dafür streiten[1] stimmen in der Literatur, die sich auf die Einschränkung des EuGH in der VALE Entscheidung, der dort entschieden hat:

In Bezug auf das Vorliegen einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ist darauf hinzuweisen, dass der Niederlassungsbegriff im Sinne der Bestimmungen des Vertrags über die Niederlassungsfreiheit die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat auf unbestimmte Zeit impliziert. Daher setzt er eine tatsächliche Ansiedlung der betreffenden Gesellschaft und die Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem Staat voraus.“

Diese Auffassung orientiert sich am Wortlaut der Entscheidung des EuGH zu den vorgenannten Ausführungen. Sofern diese Entscheidung des EuGH als Einzelfall zu werten wäre, ist diese Sichtweise als folgerichtig zu werten.

aa) Keine tatsächliche Tätigkeit erforderlich

Die gegenteilige Auffassung vertritt, dass es keiner tatsächlichen Tätigkeit im Aufnahmestaat bedarf. Diese wird mit dem Grundsatz der Diskriminierungslogik begründet. Es sei nicht erforderlich, dass die Wegziehende Gesellschaft im Zuzugsstaat überwiegend oder ausschließlich wirtschaftlich tätig sein müsse[1]. Einerseits unterlägen die Gründungsmodalitäten dem Grunde nach ausschließlich der Regelungsautonomie eines jeden Mitgliedstaates. Da die Umwandlung ein funktionales Äquivalent zur Gründung einer Gesellschaft darstelle (§ 197 UmwG)[2], drohe diese Regelungsautonomie ausgehöhlt zu werden, wenn das nationale Umwandlungsrecht der Niederlassungsfreiheit unterfalle[3].

Entscheidend sei – und maßgeblich für die Rechtslage in Deutschland –, dass der Sevic-Entscheidung eine allgemeine „Diskriminierungslogik[4]“ zugrunde läge, die sich auf die vorliegende Situation des isolierten Formwechsels übertragen lasse. In Sevic und auch in Vale ginge es nach der vom EuGH gewählten Terminologie um eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Hintergrund soll gewesen sein, dass in den nationalen Rechtsordnungen zwar zwischen inländischen und grenzüberschreitenden Vorgängen unterschieden werde, jedoch die Regelungen nicht nur EU-ausländischen, sondern auch inländischen Gesellschaften die grenzüberschreitende Verschmelzung bzw. den grenzüberschreitenden Formwechsel gleichermaßen verwehrten[5].

Würde Deutschland hingegen die Umwandlung einer EU-ausländischen in eine inländische Rechtsform vom Erfordernis einer wirtschaftlichen Tätigkeit in Deutschland abhängig machen, würde dies eine Diskriminierung darstellen[6]. Nachdem die Neufassung des § 4a GmbHG nämlich zu einer Entkopplung von Satzungs- und Verwaltungssitz geführt habe und das Umwandlungsrecht in § 1 Abs. 1 UmwG lediglich auf den Satzungssitz abstelle, genügt für die Umwandlung deutscher Gesellschaften ein Satzungssitz im Inland[7]. Da somit das Erfordernis einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Inland ausschließlich EU-ausländische Gesellschaften treffen würde, wäre dies eine unzulässige Diskriminierung. Dies gelte jedenfalls auch für die Fälle, in denen sich eine EU-ausländische Gesellschaft in eine deutsche AG (§ 5 AktG) oder eine Genossenschaft umwandeln möchte[8].

aa) Votum

Vor dem Hintergrund der „Polbud“ Entscheidung des EuGH[1], ist an dem Erfordernis, dass im Zuzugsstaat eine wirtschaftliche und tatsächliche Tätigkeit zu fordern ist, nicht ohne Einschränkung festzuhalten. Zwar sind Scheinauslandsgesellschaften entgegenzuwirken und von der Niederlassungsfreiheit nicht umfasst. Allerdings gibt es diesbezüglich andere Schutzvorkehrungen, die Scheinauslandsgesellschaften entgegenwirken. Hier sei beispielsweise die Transparenz im Register benannt, die den jeweiligen Gesellschafter ausweist. Die Gesellschafterliste gab es in England schon früher, in Deutschland erst seit 2008, nach der Reformierung des GmbHG. Weiterhin sind Banken durch GwG Vorschriften verpflichtet, immer den wirtschaftlich Berechtigten zu erfassen und auszuweisen. Strohmanngeschäften wird somit entgegengewirkt.

 

Diese Kernaussage wird von der Aussage des EuGH in Sachen Sevic gestützt, wonach Umwandlungen „wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlassungsfreiheit“ seien[2]. Zudem spricht für sie die bereits dargelegte funktionale Vergleichbarkeit von Umwandlung und Gründung[3]. Im Falle der wirksamen Gründung einer Gesellschaft im EU-Ausland müssen die übrigen Mitgliedstaaten diese anerkennen, auch wenn im Gründungsstaat kein wirtschaftliches Substrat vorhanden ist[4]. Nichts anderes kann für die Umwandlung gelten[5]. Zwar kann der Herkunftsstaat die Gründungsvoraussetzungen und kollisionsrechtliche Anknüpfung seiner Gesellschaften bestimmen[6]. Seine Regelungsautonomie endet aber in dem Moment, in dem die Gesellschaft ihr vorhandenes „Rechtskleid“ abstreift, um in die Rechtsform eines anderen Mitgliedstaates zu wechseln. Somit kann das deutsche Recht die isolierte Satzungssitzverlegung ins EU-Ausland nicht mittels Auflösung der inländischen Gesellschaft verhindern, wenn das Umwandlungs- und Gründungsrecht des Aufnahmestaates keine wirtschaftliche Betätigung im Inland verlangt[7]. Hingegen können bei Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeinwohls und unter Beachtung des Effektivitätsgrundsatzes inländische Schutzvorschriften Anwendung finden, etwa zugunsten von Gläubigern oder Minderheitsgesellschaftern[8]. Zudem kann jeder Mitgliedstaat für sich über die Anknüpfung entscheiden, die von einer hineinformwechselnden Gesellschaft verlangt werden, damit sie als jeweilige nationale Rechtsform anerkannt werden kann[9]. Dabei dürfen aber keine strengeren Voraussetzungen angelegt werden, als sie für innerstaatliche Gesellschaften gelten[10]. Dementsprechend ist das Erfordernis einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit grundsätzlich zulässig, wenn auch von nationalen Gesellschaften ein Verwaltungssitz im Inland verlangt wird[11]. Derartige Beschränkungen liegen in Bezug auf deutsche Gesellschaften jedoch nicht vor[12]. Mit den Regelungen in § 4a GmbHG und § 5 AktG hat der deutsche Gesetzgeber klar zu erkennen gegeben, dass er GmbH‘s und AG‘s selbst dann die Anerkennung nicht versagen will, wenn diese (ggf. nach einer entsprechenden Verwaltungssitzverlegung ins Ausland) nur noch ihren Satzungssitz in Deutschland haben[13].



[1] EuGH Urt. vom 25.10.2017, Az. C-106/16.

[2] Schaper ZIP 2014, 813.

[3] Schaper ZIP 2014, 813.

[4] Schaper ZIP 2014, 813.

[5] Schaper ZIP 2014, 813.

[6] Schaper ZIP 2014, 813.

[7] Schaper ZIP 2014, 813.

[8] Schaper ZIP 2014, 813.

[9] Feldhaus BB 2017, 2822.

[10] EuGH Urt. vom 25.10.2017, Az. C-106/16.

[11] Feldhaus BB 2017, 2822.

[12] Feldhaus BB 2017, 2822.

[13]Feldhaus BB 2017, 2822.

Vor dem Hintergrund der „Polbud“ Entscheidung des EuGH[1], ist an dem Erfordernis, dass im 



[1] EuGH Urt. vom 25.10.2017, Az. C-106/16.

[2] Schaper ZIP 2014, 813.

[3] Schaper ZIP 2014, 813.

[4] Schaper ZIP 2014, 813.

[5] Schaper ZIP 2014, 813.

[6] Schaper ZIP 2014, 813.

[7] Schaper ZIP 2014, 813.

[8] Schaper ZIP 2014, 813.

[9] Feldhaus BB 2017, 2822.

[10] EuGH Urt. vom 25.10.2017, Az. C-106/16.

[11] Feldhaus BB 2017, 2822.

[12] Feldhaus BB 2017, 2822.

[13] Feldhaus BB 2017, 2822.

[1] EuGH NZG 1999, 984, EuGH NJW 2003, 3331; Schaper, ZIP 2014, 813.

[2]  Behme, NZG 2012, 936938Teichmann, DB 2012, 20852087 .

[3] Schaper ZIP 2014, 813.

[4] Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., 2017; Behme, NZG 2012, 936.

[5] Schön, ZGR 2013, 333344 f.; Teichmann, DB 2012, 2085; Schaper ZIP 2014, 813.

[6] Schaper ZIP 2014, 813.

[7] Schaper ZIP 2014, 813.

[8] Schaper ZIP 2014, 813.



[1] Hushahn, Notar 2014, 176; Piehler, Kölner Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl 2016, Rn. 481, Melchior, AG Charlottenburg, GmbHR 2014, R 305, R306).

Grenzüberschreitender Rechtsformwechsel

Mit der Cartesio Entscheidung wurde ein grundsätzlicher Richtungswechsel in der Jurisdiktion zur Frage der Mobilität von Gesellschaften eingeleitet.

Sitzverlegung auf gesellschaftsrechtlicher Ebene

Gesetzlich nicht geregelt sind die Voraussetzungen, unter denen eine identitätswahrende „Herausumwandlung“ erfolgen muss. Der EuGH hat bedauerlicherweise nicht konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen „zwingende Gründe des Allgemeininteresses”, wie etwa die Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern, eine Beschränkung des Wegzugs rechtfertigen können. Für den Schutz dieser Interessen hält der deutsche Gesetzgeber keine Vorschriften bereit, da bislang nach der Rechtsprechung der formwechselnde Wegzug deutscher Gesellschaften nicht zulässig war und damit im deutschen Recht nicht geregelt ist.

Anerkannt ist lediglich, dass hierfür die Koordination zweier unterschiedlicher Registerverfahren und nationaler Rechtsordnungen erforderlich ist[1].

Europarechtlich harmonisiert und mittlerweile auch durch SEStEG in nationales Recht umgesetzt sind grenzüberschreitende Verschmelzungen (§§ 122 a UmwG ff.). Daneben bestehen nur vereinzelt europarechtliche Regelungen zur Sitzverlegung und formwechselnden Umwandlungen von Gesellschaften, beispielsweise durch die SE-VO (EG Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE)).

Eine gesetzliche Regelung zur identitätswahrenden Herausumwandlung liegt hingegen weder auf europäischer noch auf nationaler Ebene vor.

Weitgehend geklärt ist lediglich, dass durch eine identitätswahrende Herausumwandlung nicht die nationalen gesellschaftsrechtlichen Gründungsvorschriften des Aufnahmestaates umgangen werden dürfen. Die identitätswahrende Herausumwandlung muss deshalb immer auch den Anforderungen an eine (Sach-)Gründung einer Zuzugsgesellschaft beachten[2].

Für den Fall der grenzüberschreitenden Sitzverlegung nach Deutschland hat das OLG Nürnberg ausdrücklich die Regelungen zum Formwechsel gem. §§ 191 ff. UmwG analog für anwendbar erklärt[3].

Darüber hinaus kann derzeit nicht auf einschlägige Rechtsprechung rekurriert werden, welche formalen und inhaltlichen Anforderungen für eine solche Umwandlungsdokumentation bestehen.

Einig sind sich die juristischen Kommentierungen nur insoweit, als dass eine Dokumentation gefunden werden muss, die den Anforderungen beider nationaler Rechtsordnungen und Registerverfahren genügt. Welche konkreten Voraussetzungen erforderlich sind, ist bislang nicht geklärt.

Entsprechende Rechtsanwendung

Vor diesem Hintergrund wird zum Teil vertreten, dass die Umwandlung in entsprechender Anwendung der Vorschriften einer grenzüberschreitenden Verschmelzung einer SE gemäß Art. 8 der SE-VO erfolgen müsse[1].

Teilanalogie

Nach einer teilanalogen Rechtsanwendung seien ergänzend zu den Regelungen in Art. 8 SE-VO die Regelungen der §§ 190 ff. UmwG anwendbar[1].  Bis auf den Gläubigerschutz handele es sich dabei ausschließlich um Aspekte, die man vorsichtshalber zusätzlich zum deutschen Umwandlungsrecht ohne weiteres beachten könne. In Bezug auf den Gläubigerschutz gestehen auch Vertreter einer bloß partiellen Analogie der bestehenden transnationalen Vorschriften zu, dass es Sinn machen kann, ihn beim grenzüberschreitenden Formwechsel vorzuverlegen, um dem grenzüberschreitenden Charakter gerecht zu werden[2]. So könnten auch die Vorschriften des SE-Ausführungsgesetzes für die in Deutschland ansässige Societas Europaea (SE, §§ 12 ff. SEAG) analog angewendet werden, da eine vergleichbare Interessenlage bei der Satzungssitzverlegung der SE bestehe[3].

Restriktive Auslegung

Allerdings ist bislang – anders als bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung durch die Verschmelzungsrichtlinie – keine Harmonisierung des grenzüberschreitenden Rechtsformwechsels durch Sekundärrecht erfolgt. Daher verbiete sich eine pauschale analoge Anwendung der §§ 122a ff. UmwG. Vielmehr müssten die Regeln der §§ 122a ff. UmwG stets anhand der Niederlassungsfreiheit im Einzelfall geprüft werden, denn ein weitergehendes Schutzniveau zugunsten der Gläubiger oder Minderheitsgesellschafter bei einem grenzüberschreitenden Formwechsel sei nur dann zu rechtfertigen, wenn dies zum Schutz ihrer Interessen im Einzelfall erforderlich sei. So dürfte etwa eine Sicherheitsleistung vor Vollzug der Umwandlung nach § 122 j UmwG analog nicht pauschal bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung erforderlich sein[1].

Doppelte Rechtsordnung und Analogie

Mit der doppelten Rechtsanwendung sowie Analogie wird dagegen vertreten, dass sukzessive zwei Rechtsordnungen nacheinander angewendet werden müssen, und dass hierfür aus deutscher Sicht die entsprechende Anwendung der Formwechselvorschriften der §§ 190 ff. UmwG geboten erscheine[1]. Ein Gläubiger könne nicht gemäß § 122 j Abs. 1 S. 2 UmwG analog glaubhaft machen, allein durch die Sitzverlegung ins Ausland in der Erfüllung seiner Forderung gefährdet zu werden. Für die Annahme einer Gefährdung der Anspruchserfüllung sei eine bedeutende Vermögensverschiebung im Zuge der Sitzverlegung erforderlich, die die Durchsetzung des Anspruchs des Gläubigers tatsächlich erschwere[2].

Votum

Insbesondere vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung des OLG Nürnberg und der besseren Argumente für ein nebenher der Rechtsordnungen, sollte sich die Dokumentation für eine identitätswahrende Herausumwandlung jedenfalls auf eine analoge Anwendung der §§ 190 ff. UmwG stützen[1]. Gleichwohl sollte in enger Abstimmung mit dem jeweils zuständigen Handelsregister in Deutschland geklärt werden, ob zusätzlich die Regelungen in Art. 8 SE-VO Anwendung finden[2]. Dies hat besondere Relevanz in Bezug auf den Inhalt und die Ausgestaltung der erforderlichen Dokumentation[3]. So ist nach dem UmwG lediglich ein Umwandlungsbericht erforderlich, nach Art. 8 II und III SE-VO jedoch neben einem Umwandlungsbericht auch ein Umwandlungsplan[4]. Ferner kann nach der SE-VO auch mit Zustimmung sämtlicher Anteilsinhaber auf diese Dokumentation nicht verzichtet werden[5]. Nach den rein deutsch-rechtlichen Vorgaben in § 192 II UmwG kann hingegen auf den Umwandlungsbericht einvernehmlich verzichtet werden[6].

Auch inhaltlich unterscheiden sich die Anforderungen an die Dokumentation, da beispielsweise ein Umwandlungsplan nach Art. 8 II SE-VO auch die Gläubigerrechte nach § 13 SEAG klar benennen muss[7].



[1] Nentwig GWR 2015, 448.

[2] Nentwig GWR 2015, 448.

[3] Nentwig GWR 2015, 448.

[4] Nentwig GWR 2015, 448.

[5] Casper in Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, Art 8 SE-VO Rn. 11; so auch das Handelsregister des AG Charlottenburg, GmbH-Report 2014, R 311.

[6] Nentwig GWR 2015, 448.

[7] Nentwig GWR 2015, 448.



[1] (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 6. Aufl. 2013, § 1 Rn. 60 f.; Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn. 1211 b, Drinhausen in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, Einleitung zu Abschnitt C, Rn. 38 f.).

[2] Frobenius, DStR 2009, 487 (489); Zimmer/Ringe in Lutter/Hommelhoff (Hrsg.), SE-Komm., 2008, Art. 8 SE-VO Rz. 46.

Angesichts der noch bestehenden Rechtsunsicherheit sollte jedoch in jedem Falle eine Vorabstimmung über die Dokumentation mit dem zuständigen deutschen Handelsregister erfolgen[1].

Unabhängig von der zusätzlichen Dokumentation bedarf es in Deutschland jedenfalls der Fassung eines Umwandlungsbeschlusses, mit dem sowohl die Sitzverlegung als auch der Formwechsel beschlossen wird[2]. Der Umwandlungsbeschluss sollte mindestens den Inhalt des § 194 UmwG enthalten (Angaben zu den derzeitigen und künftigen Rechtsformen der Gesellschaften, Beteiligungen der Gesellschafter, Art und Anzahl der Geschäftsanteile dieser Gesellschafter derzeit und an der künftigen Zielgesellschaft, Aussagen zu besonderen Rechten und Vorteilen, die gewährt werden und Folgen des Formwechsels und der Sitzverlagerung für die Arbeitnehmer)[3].

 

Mangels gesetzlicher Regelungen besteht keine eindeutige Festlegung zur zeitlichen Abfolge im Hinblick auf die Eintragung des formwechselnden Wegzugs im Handelsregister in Deutschland sowie Großbritannien[4]. Lediglich aus den Vorschriften des Art. 8 IX SE-VO bzw. § 122 k II UmwG lässt sich der allgemeine Rechtsgedanke entnehmen, dass bei grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgängen zunächst das deutsche Handelsregister eine vorläufige Bescheinigung über die (beabsichtigte) Eintragung ausstellt und sodann zunächst das ausländische Register die Eintragung vornehmen kann[5].

Vor diesem Hintergrund wird für den Fall des formwechselnden Wegzugs dafürgehalten, dass das deutsche Handelsregister zunächst analog Art. 8 VIII SE-VO eine Bescheinigung ausstellt, wonach durch grenzüberschreitenden Formwechsel die GmbH in eine Zielgesellschaft umgewandelt worden ist, dieser aber erst mit Eintragung ins ausländische Handelsregister wirksam wird[6]. Dabei kann die Bescheinigung auch in Form eines (beglaubigten) Handelsregisterauszuges erfolgen[7]. Das deutsche Handelsregister könnte beispielsweise wie folgt eintragen:

 

Die Gesellschaft hat nach Maßgabe des Umwandlungsplanes vom tt.mm.jjjj und des Umwandlungsbeschlusses vom tt.mm.jjjj die Verlegung des Sitzes nach [Ort, Land] unter Wahrung der rechtlichen Identität beschlossen und firmiert zukünftig unter […]. Die grenzüberschreitende Sitzverlegung wird erst mit Eintragung im Register der für den neuen Sitz zuständigen registerführenden Stelle wirksam.“[8]

 

Nach einer solchen Eintragung kann sodann dem beteiligten Companies House der entsprechende Registerauszug mit Apostille aus Deutschland vorgelegt werden, wonach der Sitzverlegung nach England – mit Ausnahme der Eintragung im englischen Handelsregister – keine Wirksamkeitsgründe entgegenstehen[9].

Die deutsche GmbH wird dann nach Eintragung der Limited in das Companies House im deutschen Handelsregister gelöscht nach Eintragung eines Wirksamkeitsvermerkes im Handelsregister, zu welchem Zeitpunkt der grenzüberschreitende Formwechsel wirksam geworden ist[10]:

 

„Die grenzüberschreitende Sitzverlegung wurde am tt.mm.jjjj in das nunmehr für die Gesellschaft zuständige Register [genaue Bezeichnung] eingetragen. Die Firma ist erloschen.“[11]

 

Der Verfasser geht jedoch weiter und hält die Anwendung der Vorschriften § 190 ff. UmwG im Wege der doppelten Analogie für sachgerecht.

Die Analogie nach zwei Tatbestandsmerkmalen kann ausdrücken, dass der Analogieschluss bei zwei Tatbestandsmerkmalen einer Rechtsnorm angewandt wird[12]. Eine Norm mit den Tatbestandsmerkmalen TBM1, TBM2 und TBM3 wird also für die Lösung eines Sachverhaltes herangezogen, in dem weder TBM1 noch TBM2 erfüllt sind. Stattdessen wird per Analogieschluss für jedes dieser beiden Tatbestandsmerkmale begründet, dass eine gleichgelagerte Wertungslage gegeben ist und eine gegenteilige Entscheidung des Gesetzgebers (insbesondere also, dass die Fallkonstellation versehentlich nicht geregelt wurde und der Zweck der Bestimmung die Anwendung der Rechtsfolge auf den vorliegenden Fall rechtfertigt)[13].

 

Als doppelte Analogie lässt sich auch ein Vorgehen bezeichnen, bei dem zunächst im Wege der Analogiebildung eine Erweiterung des Anwendungsbereichs auf bestimmte Fallkonstellationen begründet wird, und anschließend von diesem Zwischenergebnis aus, nochmals eine Erweiterung durch Analogieschluss vorgenommen wird[14]. Bei jedem dieser Schritte wird untersucht und bejaht, dass der Normsetzer die Situation, die zusätzlich einbezogen werden soll, unbewusst nicht geregelt hat, aber der Erstreckung auf Sie wegen des Regelungsziels legitim ist[15]. Es wird somit zunächst begründet, dass die Rechtsfolge nicht nur für die ausdrücklich geregelten Fälle TBM1, sondern auch für die Fälle TBM1 gelten muss, und dann weiter ausgeführt, dass die Fälle TBM1 den Situationen TBM1 so vergleichbar sind, dass auf Sie ebenfalls die Rechtsnorm anzuwenden ist[16].

 

So liegt der Fall hier. Gem. § 190 Abs. 1 UmwG kann ein Rechtsträger durch Formwechsel eine andere Rechtsform erhalten. Der Wortlaut der Norm steht einem grenzüberschreitenden Rechtsformwechsel somit nicht entgegen. Allerdings begrenzt § 190 Abs. 2 UmwG den Anwendungsbereich des Abs. 1. Danach gelten die Vorschriften über den Formwechsel nicht für Änderungen der Rechtsform, die in anderen Gesetzen vorgesehen oder zugelassen sind, soweit nicht in diesem Buch etwas anderes bestimmt ist.

 

Nach dem Wortlaut der Norm ist daher nur das UmwG für Rechtsformwechsel anzuwenden. Nach § 1 UmwG als allgemeiner Vorschrift des Umwandlungsrechts gelten zunächst die §§ 190 bis 213 UmwG als allgemeine Vorschriften des Formwechselrechts und sodann die §§ 214 bis 304 UmwG als besondere Vorschriften für verschiedene bestimmte Formwechselfälle. Diese Vorschriften sind zwingend, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich abweichende Regelungen zulässt. Allerdings sind ergänzende Bestimmungen in Verträgen, Satzungen, Beschlüssen oder Willenserklärungen möglich, es sei denn, das UmwG enthält insoweit eine abschließende Regelung[17].

 

Die Entstehungsgeschichte spricht ebenso dafür, dass der Gesetzgeber unbewusst eine Lücke hinterlassen hat. Denn der Begriff des Formwechsels wurde vor dem heute geltenden UmwG 1994 gesetzlich nicht verwendet[18]. Vielmehr unterschied der Gesetzgeber zwischen einer reinen „formwechselnden Umwandlung“, die in verschiedenen Vorschriften des AktG und des HGB geregelt war, und einer „übertragenden Umwandlung“, die im Wesentlichen im bisherigen UmwG 1969 vorgesehen war[19].

 

Lediglich die formwechselnde Umwandlung entsprach rechtstechnisch dem heutigen Formwechsel[20]. Hiernach konnte ein Unternehmen seine Rechtsform ohne Liquidation und ohne Einzelübertragung seiner Aktiva und Passiva ändern[21]. Angesichts der strukturellen Unterschiede zwischen Personengesellschaften (Gesamthandsgemeinschaften) und Kapitalgesellschaften (juristische Personen) sowie der damit verbundenen unterschiedlichen Vermögenszuordnung war ein solcher Formwechsel nur zwischen Unternehmen der gleichen „Kategorie“ möglich, d. h. nur innerhalb von Kapitalgesellschaften (z.B. GmbH in AG) oder Personengesellschaften (z.B. OHG in KG) sowie im Fall eines Wechsels von einer Personengesellschaft zu einem Einzelunternehmen[22]. Für weitere Fälle des Formwechsels stand das Institut der übertragenden Umwandlung zur Verfügung, bei der das Vermögen des die Rechtsform ändernden Rechtsträgers auf eine gleichzeitig neu errichtete oder bereits bestehende Gesellschaft ohne Liquidation übertragen wurde[23]. Hiernach war z.B. ein Wechsel der Rechtsform eines Unternehmens in der Rechtsform einer Personengesellschaft in die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (z.B. OHG in GmbH) und umgekehrt möglich[24].

 

Mit dem UmwG 1994 wurde die Unterscheidung zwischen formwechselnder und übertragender Umwandlung aufgegeben. Nunmehr werden alle Fälle des Wechsels der Rechtsform als reine Formwechsel unter Wahrung der Identität des Rechtsträgers (Rechtsvereinheitlichung) und in einem Gesetz systematisch zusammengefasst (Rechtsbereinigung)[25]. Außerdem hat der Gesetzgeber zu den bisherigen Möglichkeiten der formwechselnden und übertragenden Umwandlung weitere Formwechselfälle gesetzlich legitimiert und damit ein weiteres Ziel der gesetzlichen Regelung, nämlich die Schließung von Regelungslücken auf nationaler Ebene, erreicht[26].

 

Da der Gesetzgeber einen internationalen Rechtsformwechsel nicht vor Augen gehabt hat, als das Umwandlungsgesetz erlassen bzw. reformiert worden ist, liegt eine ungewollte Regelungslücke vor. Da die Vorschriften des UmwG nur auf nationale Rechtsformen ausgelegt sind, sind diese im Wege europarechtskonformer erweiternden Auslegung nach dafürhalten des Verfassers dogmatisch im Wege der Analogie nach Tatbestandsmerkmalen zu schließen. Im Ergebnis bleibt es jedoch bei obigen Ausführungen.

Bei Fragen zu diesem Themenkreis könnt ihr euch gerne an uns wenden.

[1] Nentwig GWR 2015, 449.

[2] Nentwig GWR 2015, 449.

[3] Nentwig GWR 2015, 449.

[4] Nentwig GWR 2015, 449.

[5] Nentwig GWR 2015, 449.

[6] Hushahn RNotZ 2014, 137 [148 f.].

[7] Nentwig GWR 2015, 449.

[8] Eintragungsvorschlag vom Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg, GmbH-Report 2014, R 311.

[9] Nentwig GWR 2015, 449.

[10] Nentwig GWR 2015, 449.

[11] Eintragungsvorschlag vom Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg, GmbH-Report 2014, R 311).

[12] Regenfus, JA 2009, 579 [580].

[13] Regenfus, JA 2009, 579 [580].

[14] Regenfus, JA 2009, 579 [580].

[15] Regenfus, JA 2009, 579 [581].

[16] Regenfus, JA 2009, 579 [581].

[17] Semler/Stengel/Schwanna UmwG § 190 Rn. 2-4.

[18] Semler/Stengel/Schwanna UmwG § 190 Rn. 9-10.

[19] Semler/Stengel/Schwanna UmwG § 190 Rn. 9-10.

[20] Semler/Stengel/Schwanna UmwG § 190 Rn. 9-10.

[21] Semler/Stengel/Schwanna UmwG § 190 Rn. 9-10.

[22] Semler/Stengel/Schwanna UmwG § 190 Rn. 9-10.

[23] Semler/Stengel/Schwanna UmwG § 190 Rn. 9-10.

[24] Semler/Stengel/Schwanna UmwG § 190 Rn. 9-10.

[25] Semler/Stengel/Schwanna UmwG § 190 Rn. 9-10.

[26] Semler/Stengel/Schwanna UmwG § 190 Rn. 9-10.

 

 



[1] Frobenius, DStR 2009, 487 (489); Jaensch, EWS 2007, 97 (105).

[1] AG Charlottenburg (Handelsregister) GmbH-Report 2014, R 311. Hushahn, RNotZ 2014, 137 [141]).

[2] Verse, ZEuP 2013, 458.

[3] Teichmann ZIP 2009, 393 [403].


[1] Altmeppen in MüKoAktG, Abschnitt B Europäische Niederlassungsfreiheit, Rn. 339.


[1] Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 6. Aufl. 2013, § 1 Rn. 57 ff.

[2] OLG Nürnberg, Beschl. v. 13.2.2012 – 12 W 2361/11, BeckRS 2012, 05177 = GWR 2012, 131 [Wöhlert], NZG 2012, 468 [471].

[3] OLG Nürnberg, Beschl. v. 19.6.2013 – 12 W 520/13, BeckRS 2014, 01288, NZG 2014, 349 [350 f.].

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